浅谈民事执行程序中的诸多问题|民事执行程序
种观认强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性特征因而具有行政权属性；种观认从我国现行强制执行法律规定理论基础不难推导出强制执行权是司法权种；还有种观认强制执行权不能独立存审判机关裁判不是司法权行使全部容完整司法权行使还应当包括面强制执行裁判加执行才构成完整司法权行使程。
理行政处罚也不是行政权行使全部容必须加上强制执行才构成完整行政权行使程。
对上述三种笔者都不能认。
首先强制执行权虽然很多方面类似行政权般属性但强制执行权所依托是以国名义出现强制力这就与国组织机构身权力有着明显区别换言强制执行权国强制力而行政权则宪法框架下行政机关身权力其身权力行使也必须依靠强制执行权保障显然强制执行权不具有行政权性质；其次强制执行不是争议行而是就当事人明确权利义关系所实施实现权利人权利行。
加引起强制执行并不仅仅只是审判权核心民事诉讼还诸如仲裁、公证债权、行政处罚定等等因将强制执行权简单划入司法审判权畴难免有失偏颇也执行实践带很多无法用现行法律规定些有悖法理问题；三由历史原因我们国权力结构并不是依据西方“三权分立”理论建立起因我国从都没有清晰界定出立法权、行政权、司法权权域围脱离这现实基础谈强制执行权质属性到底是行政权、司法权（审判权）是毫无义；对强制执行权质属性不能离开其赖以存社会制、济基础、法律传统和化渊国强制执行权可能属司法权畴他国可能则属行政权畴。
而我国法律化受到历史传统深刻影响强制执行权也当然有着合这影响因素多重属性。
我国现还处发展阶段法律体系发展和完善也其。
因相信随着执行实践逐步积累和发展强制执行权质属性必将还原到其面目。
就目前而言无论是不是以司法权依托强制执行权客观存是勿庸置疑事实。
既然强制执行权是客观存就应有相应程序规予以调整。
而现有将强制执行权规定到民事诉讼体系里模式已愈愈让全国法院执行工作失统尺和标准些地方上执行工作混乱几乎已到无以复加地步。
这种形势下部统、以强制执行权核心容、规强制执行行强制执行法出台是我们所急切期待加重被执行人责任问题按照我国民事诉讼法执行规定被执行人不动履行生效判确定义须由权利人规定期限向法院申请强制执行而法院立案须先行向被执行人发出执行通知只有当被执行人依然没有按照执行通知指定履行期动履行义候才能向其实施强制执行措施。
很显然这样规定实际上混淆了被执行人执行程序开始其首先应当承担先不履行生效裁判程序责任和其应承担实体义区别从而包括被执行人公民、法人和其他组织形成了种生效民事裁判强制执行效力被淡化潜识直接导致动履行既判义案例数量少又少得不到动履行被迫启动强制执行程序执行案件数量逐年提高这是导致目前“执行难”问题出现不可忽视重要因素而事实上我们讨论研究和“执行难”问题候对这因素却往往被忽视。
目前执行实践进入执行程序采取强制执行措施前必须依照民事诉讼法规定向被执行人发出执行通知被执行人依然按该通知重新确定期履行义执行程序才实质上予以启动。
现行执行规这规定严重忽视了强制执行权从性质上不审判权程序要背离了强制执行权维护公权信赖而存义执行实践起到了极消极作用。
具体表现、被执行人所承担实体义及履行方式已判所确定被执行人诉讼阶段已通宣判、上诉期等权利保障机制充分了到其所应履行义容和履行方式再基础上设定执行通知制实无必要；二、执行通知通常又都重新被执行人设定有三至七日不等或更长动履行期而义履行期生效民事判又有明确规定这样规定实际上延长了被执行人动履行义期无异更改了判确定容有悖法理；三、我国目前信用体系尚不发达阶段被执行人执行通知送达往往不是积极准备如何履行生效裁判确定义而是想方设法逃避责任承担不是以各种方式移财产就是走了让权利人和执行法院无从寻。
由可见当初设定采取强制执行措施前向被执行人送达执行通知制虽然有利保障被执行人不动履行义可能被采取强制执行措施知情权但却忽视了被执行人强制执行程序先违法责任和先履行判义质属性。
不仅脱离现实基础事实上还程不助长了被执行人被动履行义风气极不利执行工作效率提高。
因我们期待强制执行法能对这制有新安排。
如规定生效判确定动履行期届满前被确定有履行义被执行人如不能动履行应主动向有执行管辖权法院报告不能动履行义原因并如实陈述己财产状况；执行法院应根据不情况对被执行人作出某些限制如被执行人不得进行高额消费；境外有居留权被执行人许可不得离境等等；对有履行能力而身无法执行（如不动产评估、拍卖）被执行人依法发出执行令状进入强制执行程序；而对既不动履行生效判又不主动向法院报告被执行人可首先根据其藐视法律行情节轻重程施以济上和人身上处罚；情节严重构成犯罪依照刑法追究被执行人刑事责任。
异议审和诉问题我国执行程序司法实践执行异议有着广义和狭义理。
广义理执行异议应该包括案外人对执行法院所采取执行措施、针对执行标物存不见继而保护己合法权益向执行法院提出从而断执行措施思表示。
但根据我国《民事诉讼法》二零八条规定“执行程案外人对执行标提出异议执行员应当按照法定程序进行审。
理由不成立予以驳回；理由成立由院长批准止执行发现判、裁定确有错误按照审判监督程序处理”；高人民法院《关适用＜华人民共和国民事诉讼法＞若干问题见》２５７条规定“民事诉讼法二零八条规定止执行应当限案外人依该条规定提出异议部分财产围。
异议理由不成立通知驳回”；以及高人民法院《关人民法院执行工作若干问题规定》从７０条到７５条规定可以看出从立法和司法层面还是倾向对执行异议作狭义理即执行异议应当是指执行程没有参加执行程序案外人对执行对象提出了不见并主张全部或部分权利思表示。
上述对执行异议作出规定若干司法释虽然基勾勒出执行异议及其审程序轮廓但并没有从法理层面上对异议审作出合法律逻辑释甚至某些具体操作细节规定上相矛盾。
按照现行执行立法和司法释规定执行异议旦提出执行法院必须对其进行审。
提出异议执行标物是法律指定交付特定物报院长批准裁定对生效法律该项容止执行；执行标物不属生效法律指定交付特定物报院长批准停止对该标物执行。
执行异议由执行法院哪机构进行审？这种审是程序性还是具有实体容？如涉及实体容相对方如对这种涉及实体容裁定不其权利如何救济？这些问题实际上又回到了前所述及司法审判权与执行权关系问题。
而上述司法释和立法直接提及执行实践不法院做法又往往不执行异议审结也结局各异。
而执行异议是执行程序提出当然应当由执行机构执行法官责审这应无疑义；二审容只能是程序性。
我国民事诉讼法所以将执行程序作写进究其立法无疑是将民事强制执行程序作民事诉讼审判程序延续认民事法律关系虽裁判但只要当事人没有实现生效裁判所重新分配民事权利则围绕这民事法律关系诉讼程序就尚完结而应由民事强制执行程序继续进行。
而执行程序是程序法畴这畴出现执行异议当然也只能是程序性尽管这些异议核心带有极实体权利色彩如对不动产主张所有权等。
因而对这些异议进行审也只能进行程序性审。
这种程序性审重判别异议人提出异议是否合法定形式、异议理由是否有基事实根据、是否有基证据等等；三异议人提出异议理由成立应由责审执行组织作出对执行异议标物止执行裁定裁定告知异议人定期向有管辖权人民法院提出确权诉。
笔者建议作出这种安排根据和理由是１按照执行异议狭义理案外人通常情况下是对作被执行财产特定物提出异议主张全部或部分权利。
如异议理由成立案外人主张将得到支持将根据法院裁定取回异议标物那么其所根据裁定将对案外人和申请执行人、被执行人产生约束力并将对抗不特定三人。
而受其约束申请执行人和被执行人如对裁定不却没有任何救济渠道因执行程序裁定不得上诉；另方面根据物权法定原则物权享有须依法律创设对物权发生争议则必须通确权诉诉讼程序予以而执行异议质就对被执行财产权属存争议对这样争议仅通执行程序以裁定方式确定既不严肃也有悖法理。
２虽然些地方法院将带有浓厚行政色彩听证制引入异议审并执行实践改革倡导执行策权与执行实施权相分离做法执行机构设立两部门部门责从事发出强制执行裁定、审执行异议、变更或追加被执行人等具有“策”性质执行工作；另部门则单纯实施执行措施。
但毕竟听证程序不是审判程序执行组织不是审判组织不组织依据不程序作出裁判结效力则截然不。
旦“执行法院对案外人异议处理存错误按照现有执行程序只能按照执行监督程序处办理而执行监督缺乏公开、严格、当事人对抗程序性保障”。
如不将异议审所涉及到实体权利争议纳入到诉畴那么当初了保护案外人合法权益而设置救济渠道异议审制必定将因漠视诉权存而走向权利保护反面３参照国外立法例案外人认身财产受到强制执行通常都以异议诉形式提出阻却法院强制执行抗辩。
如《德国诉讼法》７７１条１款规定“三人主张强制执行标物上有阻却让与权利可以向实施强制执行地区法院提起异议诉”。
而《瑞士邦债执行与破产法》１０６条至１０９条规定由执行机构——“执行事局”直接审三人提出异议；如异议被提出抗辩则三人对异议抗辩人有权向受诉法院提起确权诉；又如《日民事执行法》３８条规定“对强制执行目物拥有所有权及其他妨碍目物让或移交权利三人了请对债权人该强制执行不许可可以提起三人异议诉”。
从我国民事强制执行司法实践和执行机构设置情况考量瑞士对异议审制安排宜我国所借鉴。
对共有财产执行问题通常情况我们执行实践所采取执行措施对象只是单所有权结构下财产、权利。
而事实上很多财产却是以复合所有权形态存比如说夫妻共有财产、基合伙所积累尚分割财产等等。
应当指出这里所说复合所有权并不是说某种物上有多所有权存而是就物而言所有权上有多数、多种主体共享有权利传统民法上称“共有”。
基共有关系存财产被执行人对该共有财产所享有权益或份额因具备价值利益般属性执行实践通常都将类财产赋予法律义上可执行性。
但是对这类共有财产被执行人权利或份额能否执行程序直接执行以及如何执行现行民事诉讼法律、执行程序司法释都没有明确规定不可避免造成不法院以及法院不执行法官对问题有着不理当然也就形成不处理结。
有法院遇到执行共有财产案件将其置边长期不问；有法院则要申请执行人另行提供财产线；有法院干脆不执行类财产；而有法院则直接评估、拍卖共有财产。
笔者愿借幅角作些浅薄思考。
共有财产与其他财产样都是被执行人所享有财产二者从质上讲并无不。
但是共有财产是多权利人所共享有因笔者认执行程序可以对共有财产进行强制执行但也应有必要限制和区分。
我国共有关系分按份共有和共共有两类但并明确规定那种情况下属共共有哪种情况下属按份共有。
司法实践当般将夫妻共有财产、基合伙产生共有财产和基共继承形成共有财产划共共有列其他共有属按份共有。
根据我国民法通则及有关司法释规定按份共有人按照各份额对共有财产分享权利分担义。
共共有人对共有财产享有权利承担义；按份共有人有权要将己份额出让或者让；共共有关系存续期共共有人不能对共共有财产确定份额；只有共共有关系终止共共有财产分割才能确定各共有人份额。
据按份共有与共共有区别表现按份共有各共有人因对共有物按定份额享有所有权各共有人可以随请分割该共有物并由处分有部分；而共共有各共有人共有关系存续期虽然就共有财产而言也存应有部分但并不明确和具体还受到共共有关系目约束而不得由处分。
共共有发生以各共有人存共共有关系前提共共有关系存续期各共有人既不得请分割共有物也请让与共有物；若各共有人擅划分份额、处分共共有财产般应认定无效。
人民法院对共有财产实施强制执行体现了国权力对私权干预但这种干预应当建立作被执行人共有人拒不履行判义这样种违法性基础上并且无其他财产可供执行。
否则不应对被执行人与他人基共共有关系形成共有财产进行强制执行。
但是限制不应适用基按份共有形成共有财产；２按照共有关系类型区别对待。
对按份共有财产执行法院可以就被执行人根据协议或约定享有份额直接采取强制执行措施变现偿债。
首先如对共有财产采取强制执行措施必须先行告知除被执行人外其他共有人如其他各共有人对执行法院采取强制执行措施无异议并对变现所得分配数额达成致执行法院可以迳行执行该共有财产；其次如其他各共有人对法院强制执行共有财产提出不见执行法院不得就该共有财产采取强制执行措施而应当立即裁定止执行程序责令被执行人提出分割共有财产诉讼；如被执行人怠行使请分割共有物诉讼权利申请执行人可依据合法７３条规定向有管辖权法院提起代位权诉讼要分割共有财产。
执行法院被执行人取得或申请执行人代位取得了共有财产确定份额或者补偿金执行法院即可依法恢复执行程序对被执行人取得共有财产确定份额或补偿金予以强制执行。