私人团体、公共职能与新行政法
内容摘要。
传统行政法的关注点在于行政机关的自由裁量权，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。尽管法学家很久以来就承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，在行政机关行为占据统治地位的领域中非政府主体仍处于边缘地位。私人主体以多种方式参与管制和行政过程的各个方面。由于越来越多地行使本属于“公共职能”的内容，其在治理中的作用在广为传播的民营化面前显得更加重要。本文为私人在治理中的作用作了解说，认为管制与行政过程具有公私互动的特征。文章提出了一个作为管制制度（regulatory regime）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的，而非截然区分“公共”与“私人”主体。尽管现在行政法必须引导其自身去回应私人的活动，学者们应抵制简单地将其当成公共机构加以约束的冲动。对于治理中私人作用更深入的理解将有助于澄清不同管制制度——传统的与非传统的、正式的与非正式的——带来的行政法必须予以回应的危险。将治理视为一项共同事业允许我们将产生公法价值（负责任、理性、中立）的机制与决策者是公还是私的性质区分开。这反过来有助于将私人团体置于更加现实和平衡的情境。私人主体不仅仅是使传统行政法中负责任问题加剧之理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政的功效和合法性贡献一己之力的管制资源。
目 次。
一、导言。
二、公私安排的例证。
A.民营化/承包。
B.共同制定标准。
C.“自我管制”。
I.自愿的自我管制。
II.授权进行的自我管制。
D.传统的命令与控制：共同贯彻执行。
四、走向混合行政的观念。
五、结论：行政法的新趋向。
一、导言。
使行政权符合民主政治的要求久为美国行政法学者关注。在美国的权力分立体制下，独立管制机构居于一个前提不够充足的地位。因为在国会、一元化行政机关（unitary executive）和司法机关之间进行分权的宪法没有为其规定片言只字，[1]它们成了“无头的第四部门”。[2]尽管这些机构并不直接向选民负责，其在执行委任给它们的任务时，行使着巨大的裁量权；即使是最明确的法律也留下了相当的解释和裁量的空间。因为美国民主制度要求政府当局的行为应当向全体选民负责，[3]行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查[4].然而，行政机关无限制的裁量权仍是行政国家正当性永恒的威胁。[5]它体现了行政法中可被称为传统民主难题的内容。[6]。
在本文中，我认为解决这一民主难题的持续努力掩盖了一种现象，这一现象对民主制度来说可能具有更重要的意义：非政府主体在行政职权运作中的作用。将全部精力集中于行政机关的裁量权使我们无法充分领会私人参与治理的范围。尽管法学家一直承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，但在行政机关行为占据统治地位的研究领域，非政府主体依然处于边缘地位。然而，非政府主体参与了管制和行政过程的所有阶段，有时候承担或分担了我们认为是或应当为公共主体所保留的作用。就法律学术研究所讨论的程度而言，私人主体在行政过程中的参与被设想为委托问题，或是作为公共选择理论的例证。[7]行政过程的模式，不管是多元论（pluralist）、市民共和主义（civic republican）还是“专家统治论”（expertocratic），仍主要集中在作为决策者的行政机关身上。[8]。
实际上，许多私人主体参与治理的方式很少为公众知晓，为政治家接受或是为法学家认真剖析。[9]个人、私人企业、金融机构、公益组织、国内外标准制定机构、专业协会、工会、商业网络、咨询委员会、专家小组、自我管制组织和非营利团体的贡献使行政法无法将全部精力集中于行政机关的裁量权。[10]个人在有影响的政府部门任职：“专家”私人委员会行使着重要的认证权；私人生产团体制定规章，设定价格以约束异议者；私人团体可以与其他利益团体一道和行政机关就制定规章进行协商；非营利和营利组织缔约以提供各种政府服务，行使从收集垃圾到经营监狱的公共职能；个人和组织作为“私人检察总长”（private attorneys in general）指控违反法律的行为；贸易协会制定并执行实际上可以成为管制标准的行业规范；私人标准设定组织制定健康和安全标准，这些标准为行政机关当然采纳。也许把当代治理描述为“混合行政”（mixed administration）体制最为合适。[11]在该体制中私人和公共主体共同承担管理和提供服务的责任。在文章的第二部分，我给出了这种现象的例证。
行政法对行政机关的强调，使得对治理的共同性予以恰当的法律和制度回应难以想像。[12]当行政机关实际上是更丰富的公共和私人活动的制度环境的一部分时，将有误导政治和学术努力的危险，误导对行政机关施加与以往相比效果更加微弱的控制。许多学者认为，私人主体加剧了负责任的匮乏，以致使行政裁量权问题成堆。和行政官员一样的是，私人主体不是选举产生的。然而，和行政机关不一样的是，它们通常并不被指望为公益服务，也不受职业道德和公共服务制度规范的制约，上述规范会起到抑制追求纯粹自身利益或屈从狭隘个人利益的作用。
另外，相对来说，私人主体还不受立法、行政和司法的监督。在私人主体不断行使传统的公共职能，却又摆脱了通常与公权力行使相伴的严格审查的情况下，私人的参与的确会引起对责任问题的关注，而使不受制约的行政裁量权问题相形见绌。这样看来，私人主体没有引起新的民主问题；只是使传统的问题更糟糕而已，因为它们比独立行政机构更不负责任。另外，私人主体也会威胁到其他公法价值，这些价值可以说和负责任一样重要。它们参与治理可能会削弱行政法对公共主体决策应具备的特征的要求，比如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私。
只有在这样一个广泛民营化和政府职能对外承包（contracting out）的时代，关注私人主体如何危及公法价值才得以强化。为了防止越来越多的私人活动带来的威胁，一些学者建议我们将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私人主体，实际上把它们当作“公共的”来对待。我在第三部分讨论了这一观点。我认为在没有仔细考虑私人主体带来的利弊的情况下，应该抵制像对待行政机关那样对其予以限制的冲动。重要的是，私人主体往往已经受其他很大程度未被行政法认可的责任机制制约。私人决策者的内部程序规则、市场压力、服从非正式规范、第三方监督和行政机关强制执行的潜在威胁会促使私人主体为其工作情况负责，即使对于那些看来是自愿的自我管制制度也不例外。尽管这些责任形式可能无法满足传统行政法对选举产生的机构的负责任要求，它们仍会在某种特定管制制度的正当化或使其可接受中扮演重要角色。[13]在我们能对可选择的责任机制是否可以适当地替代或补充传统的监督形式做出评断之前，至少，我们必须承认它们的存在。
进一步理解私人在治理中的作用，将有助于明了私人主体带来的危险，明确行政法可用以回应的传统与非传统的责任机制。将治理视为一项共同的事业，将允许我们把产出负责任的机制和决策者之公或私的性质区分开。反过来这有助于将私人团体置于更加实际和平衡的情境。私人主体并不仅仅是加剧行政法上传统民主难题的理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政功效与正当性贡献一己之力的管制资源。
在第四部分中，通过提出一个行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主体的相互依赖，我进行了总结。推测为什么不管私人主体的作用如何普遍，行政法行政机关的中心地位仍然如此牢不可破。强调了提出一套国家在共同治理中的作用的理论之必要性，提出一套与之相伴的司法审查理论之必要性。最后，我引进管制制度（regulation regimes）的概念以取代目前治理中已被概念化的“公”、“私”作用。
二、公私安排的例证。
提供私人参与治理的例证，是迈向理解行政法必须予以回应的相互依赖关系的范围和复杂性的第一步。在这一节中，我简要地描述了许多公私安排，作为共同行使“公共”职能或履行管制责任的“混合”行政概念的例证。然而，下文的说明是启发性的而不是包罗万象的。除了辨别许多公私安排之外，我也说明了为什么它们带来负责任的问题，为什么私人作用易于引起非常多的关注。
部分由于经验工作的缺乏，这些说明只是初步的。尽管很久以来提供公共服务就是一项依靠公共资助的私人供应商的共同事业，只是最近私人主体才进入到更为传统的公共职能领域，比如监禁。广泛地将此种或其他公共职能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及确保负责任的适当机制的重要问题。
法学家们仍不得不仔细审视在标准之设定、实施和执行中公私合作的意义。例如，指令进行的自我管制，股东在行政机关的监督之下规划并执行管制方案的一种公私安排，对此几乎没有进行过实证研究。[14]传统的命令和控制制度与私人公司自愿的自我管制亦是如此。[15]行政机关提出的倡议，比如旨在使私人团体更直接参与规则和标准制定的管制协商，到目前为止已产生了大量的研究文献，但是这些研究很少考虑更宽泛的、共同管制或连带责任的含义。[16]在再熟悉不过的以行政机关为中心的著作外，人们应竭力寻求细致解析传统的命令与控制管制在强制执行中如何倚重私人的自我报告、协商和行业协作。
私人参与管制（与提供服务相对）的例证主要从我自己的研究领域获取，即环境法和职业健康与安全法，但实际上其他的例子在每一管制情境下都会出现，包括证券管制、农业市场、食物和药品管制以及职业许可。另外，虽然我的说明主要限于联邦和州层面，但人们会发现公私安排在各级政府都起作用。的确，在州和地方层面，公共和私人主体的融合可能尤为复杂。显而易见的是，所有这些安排和关系，不管是一直存在的还是新出现的，都极需实证研究。
A.民营化与承包。
治理中公私合作最常见的例子，采取的是行政机关与民营非营利和营利公司签订合同提供社会服务或行使公共职能的形式。[17]广泛的承包，与以出售政府资产为表现形式的民营化一起，是英国和其他自由民主国家公共部门改革运动的核心。在美国，许多社会服务一直都是由政府机构资助，由非政府主体提供。[18]其他服务，比如监狱的运营，传统上是由政府进行的，只是到最近才放给私人主体。[19]。
民营化不是一个严密的术语；[20]学者用它来描述迥异的现象，从出售政府资产，到放松管制，到商品和服务供应的承包。[21]在大多数显而易见的“民营化”情形下，可能承包一词更为准确，因为它更好地把握了州行使监督控制的剩余权力。以私人监狱管理为例。尽管有关私人经营监狱的文献称私人监狱的膨胀为“民营化”，我却称它为承包，因为私人监狱的运营和行政机关、法院和立法机关有关，它们可以通过取消授权、合同或者许可进行监控。[22]。
拥护私人管理监狱的人主张，像大部分拥护其他民营化情形的人主张的一样，私人管理与政府管理相比有许多优点：监狱将建得更快且更廉价，它们将更有效地运转并且服务将得到改善。到目前为止，对私人监狱的法律评论聚焦的并非服务质量而是两个更基本的问题：将公共权力授予私人主体的合宪性，如果这种授权是合宪的，是否应该像受宪法约束的公共主体那样来对待经营监狱的私人营利公司。[23]授权问题取决于政府和私人主体关系的具体结构。如果政府授出的仅是监狱的经营管理而自己保留规则制定权和裁决权，根据现有判例法，这样的授权很可能会通过合宪性审查。[24]那么为确保授权的合宪性，州立法机关可以为行政机关保留接受、拒绝或者修改私人公司所提出的任何影响囚犯的规则的权力，它也可以规定对私人裁决进行司法审查。
在大多数情况下，发包的公共机构认为它们放弃的只是政策的执行而同时保留了政策的制定权。然而，这种区别是微不足道的。私人监狱的警卫行使着影响犯人最基本自由权利（包括饮食、淋浴、锻炼时间、牢房条件、交通、工作分配、探访）的裁量权。监狱官员在违法行为发生时可以进行裁决，予以惩罚并向假释委员会提出建议。 [25]日常管理（私人功能）和最终的规则制定和裁决权（公共职能）之间的区分是无法维系的。即使行政机关保留接受或者拒绝接受私人提出的规则的权力，私人供应者还解释并实施那些规则，赋予它们实际意义，从而模糊了政策的制定和执行功能之间的界限。日常运营的权力赋予私人经营者进行立法和裁决的“政府”权力。
人们可以看到，私人监狱的例子如何说明了与私人参与治理相伴的不负责任的危险。与其他具有私人部门参与历史的职能不同，监禁职能被认为“本质上是政府的” （intrinsically governmental in nature）。[26]因为私人供应者更加远离对选民的直接责任，将传统上属于政府的职能承包出去引起了重要的负责任问题。私人行使政府职能同样会产生私人目标和公共目标之间的利益冲突。这在私人监狱的情形下尤为明显，在这种情形下私人最大化利润的利益会和良好矫正政策的公共利益发生冲突。私人经营者会选择减少工作人员或雇佣不合格的看守以降低成本，对囚犯还有职员的安全问题做出让步。在私人监狱的情形下，私人对违法行为进行裁决并且予以惩罚影响了囚犯的宪法权利。
为回应已观察到的私人经营监狱的危险，多数学者会坚持认为私人监狱应受行政机关、法院和立法机关的监督，同时它们应遵守宪法的限制——通常施加于履行同样职能的行政机关的传统限制。然而，仅仅存在行政监督和遵守传统的程序性要求不足以防止该制度发生大量的危险。这种考虑使一些学者无视私人经营的潜在效率，而完全反对承包监禁职能。
尽管监狱的例子涉及自由利益，因而特别容易引起争论，但即使将一些无关痛痒的公共职能承包亦有可能带来对负责任或诸如参与和公正等其他公法价值丧失的忧虑。几乎每一个承包的例子都带来了这种担忧，包括那些并不涉及自由利益或者不是很明显授予私人主体“制定”政策职能的情形。在一个涉及公共服务的典型契约制度中，行政机关和私人供应者对契约条款进行协商，然后作为消费者的行政机关可能会寻求要么执行合同的条款，要么终止。行政机关和私人供应者之间的契约意图在于细化私人主体执行行政机关决策的条款。[27]一个契约性的机制依靠的是，法院应监督方的行政机关的请求强制执行私法契约，而不是法院应公民私人的请求强制执行行政法的原则。结果是，契约性的机制可能破坏公众参与决策，阻碍契约第三方受益人寻求损害救济的公共途径。私人承包方可能提供低劣的服务，比如伤害消费者或者从事不正当竞争的行为，而全然不必担心赔偿问题。
为使这一点更为具体，我采用阿罗森（Aronson）具有说服力的例子，一个由政府资助的私人供应者违反行政机关——供应者之间契约的规定，使一个病人面临被驱赶出去的情形。[28]不享有合同当事人的利益会阻碍病人诉请执行协议的规定或者赔偿违约造成的损害。即使她能从普通法上胜诉，消费者也可能缺少为自己而起诉的动力或足够的资源。没有了代位责任（vicarious liability），缔约的行政机关会没有监督供应者遵守契约条款的动力。[29]另外，这类契约的条款可能没有很好地公布，这使消费者更难要求强制执行。
契约性的制度必定依靠公私的伙伴关系。在上述例子中，政府主体保持了重要的监督作用，但私人主体行使着关键的“公共”职能。然而，与将服务的供应承包出去相比，当政府承包其强制性管制权时，我们会更担心责任的放弃。毕竟，政府提供商品和服务的原由，传统的解释是市场失灵：或者是市场没有动力提供，或者是这类商品市场有瑕疵（比如自然垄断）。如果政府供应的成本超过了市场失灵的无效，将类似垃圾收集等服务承包出去会使我们感到完全合适。[30]另外，与仅将“执行”承包出去相比，我们更担心行政机关放弃它们“制定”政策的职能。然而，因为制定政策和执行政策之间的区分是模糊的，并且因为私人提供服务亦会损害我们所关心的东西，比如负责任、程序公正和参与，我认为，不论是服务的情形还是管制的情形，都带来了私人参与治理的重要问题。
B.共同制定标准。
授权制定标准与将服务的提供承包出去有重要区别，因为它明确允许在执行之外正式授权“制定”政策。尽管这两种职能之间的界限并不明确，评论者倾向于认为，当制定标准的最初责任落到非政府团体时，会产生更大的负责任问题。在美国，因为禁止授权原则（non—delegation doctrine）的存在，授权私人团体制定标准问题重重。[31]然而，在几乎没有监督和程序性的约束限制私人裁量权的情形下，最高法院和许多州法院对授权私人主体制定标准予以了认可。[32]例如，与小麦以及烟草种植者一样，诸如牛奶场主和管理者的私人生产团体设定价格以约束本行业的反对者。其他农产品生产者不仅设定价格，还确立限额和裁决不公正的劳动惯例。[33]。
另外，在草草的通告和评论程序之后，行政机关通过采纳私人制定的标准的方式，间接、不十分明显地将标准制定权授出。行政机关采纳私人制定的健康、安全和产品标准已经是很久以来的传统了。[34]许多非政府组织制定了大量直接影响公共健康和安全的标准。这些组织包括行业协会（如汽车工程师协会和美国机械工程师协会）、非营利团体（如美国检测和材料协会）、由制造者、专业人员和政府官员组成的会员组织（如国家防火协会）、贸易协会（如美国石油研究院）。这些私人主体制定了数以千计的行业规则（建筑规则、垂规、火灾规则）和规范设计、材料、流程、安全以及其他产品属性的产品标准。