夫妻债务并归离婚程序处理的立法缺陷与建议(1)
内容提要 夫妻双方与债权人之间的债权债务不应是婚姻法设定的权利义务关系。因离婚程序启动而笼统地把夫妻共同债务囊括在其中，以致在司法实践中表现出了诸多负面效应，而这些皆因立法设计缺陷所致。因此，婚姻法第41条有必要作适当的修改，取消在诉讼或协议离婚时同案处理夫妻共同债务的传统的做法，把对夫妻共同债务处理须经协议或由判决明示改为建立过渡性或保全性的灵活简便制度。中国编辑。
婚姻法第41条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”，不难看出，婚姻法已经对离婚时夫妻共同债务清偿责任的最终落实作出了规定，体现了保护债权人利益的立法精神。然而遗憾的是，对夫妻共同债务分割却允许离婚的夫妻双方避开债权人，且又缺少限制婚姻当事人在分割债务后而任意转移、处分财产等相应的措施作保障，远不足以实现保护债权人利益的立法目的。这种旨在防范因离婚悬空债务、保护债权人利益的法律制度，却把债权人的意思表示排除在外，致使债权人既不能对债务事实提出异议，又不能对债务分割结果申请执行。上述事实足以说明，婚姻法不便调整债权债务关系。如果把夫妻共同债务归类于离婚实体分割范围，将必然会引起诸多不便。有鉴于此，笔者建议取消在诉讼或协议离婚时同案处理夫妻共同债务的传统的做法，把对夫妻共同债务处理须经协议或由判决明示改为建立灵活简便的债务约定前置、债权保全和另行起诉制度。
一、现行离婚程序中夫妻共同债务处理的规定与有关法律和诉讼理念相悖。
夫妻共同债务是夫妻双方在婚姻关系存续期间为了家庭生活或用于家庭生产的需要而与第三人之间产生的一种债务，就其法律地位来说，是介于婚姻法与民法、合同法调整范围的交叉边缘，而绝非仅与婚姻法有关联。因离婚程序启动而笼统地将夫妻共同债务归类于离婚实体分割范围，并按照离婚程序处理，显然，这种归类缺乏严密的论证，不仅与有关法律相矛盾，还与一些诉讼理念也不相符。
1、与婚姻法所调整的民事法律关系范围不符。离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。夫妻共同债务则是与第三人之间所产生的特定的权利义务关系，虽与婚姻关系有密切的联系，但仍然具有债务的显著特征，属债的类别。因而，离婚与夫妻共同债务是两个独立的民事法律关系，属于不同的法律范畴。就离婚来说，离婚所涉及的纷争，显然只与夫妻双方之间的权利义务关系有关，由婚姻法调整；而债权人与离婚的夫妻双方之间的债权债务，不是婚姻法设定的有关权利义务关系，应适用合同法、民法通则等具体法律，并由这些相关的法律调整。然而，婚姻法却把对夫妻共同债务的的分割作为离婚的一项实体内容，并囊括在其中，忽视了债权债务法律关系的特定性，从而混淆了不同法律关系之间的属性。
2、与现行有关法律规定相抵触。依照合同法、民法通则等有关法律规定，债务人将合同的义务进行全部或部份转移，应当经债权人同意，即发生债务转移效力。夫妻共同债务的转移亦不例外。把本属于夫妻双方承担的共同债务，改由一方取代原合同双方债务人的法律地位，或者把共同债务划归各自承担，仍属于义务人转移义务，同样应当经债权人同意，未经债权人同意，不应发生债务转移的效力。但是，对于夫妻在原来共同生活期间与他人之间形成的债权债务关系，婚姻法却允许夫妻双方避开债权人以协议方式进行约定，或直接由法院采取判决方式确定共同债务的承担。在同一国家，债务转移原则应当是一致的，合同法、民法通则规定债务转移须经债权人同意，婚姻法却没有类似规定，而是认可夫妻内部之间的约定，并把约定的效力及于债权人，这完全不符合我国法制统一性要求。
3、与不告不理诉讼原则相悖。不告不理是我国民事诉讼活动中一项重要原则，它要求司法权的行使须以当事人的请求为前提，并以已经发生的特定的争议为对象。[①]婚姻当事人与债权人之间的债权债务关系不是离婚程序中特定的争议对象。作为与婚姻当事人有法律上的利害关系的债权人，是否对身为债务人的婚姻当事人行使债权，只能由债权人自己决定，并以提出请求为前提。否则，法院就不应对尚未涉讼或当事人没有提起的纠纷和矛盾进行干预。然而，婚姻法却规定了夫妻双方对债务分割“协议不成时，由人民法院判决”，在离婚诉讼程序（协议离婚的除外，下同）中，离婚的夫妻双方对债务分担协议不成时，法院可以直接“预断”，实际上是由法院代替债权人主张权利，公权干预了私权。显然，与法院司法职能的被动性、中立性明显不符。
4、与民事处分原则相矛盾。民事案件当事人有权处分自己民事权利和诉讼权利，但同时规定，处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害其他公民的民事权利。在权利义务主体的关系中，夫妻双方均是债务人，而债务本身就是一种强制性义务，这是不能任意处分的。由于受到民事诉讼活动中当事人意思自治的观念影响，以致于在离婚诉讼中，允许夫妻双方对债务就象对财产权利一样完全享有意思自治权，进而认可夫妻处理共同债务的行为，严格地说，这是一种变相处分义务的行为。而对婚姻当事人处分债务义务这一点严重违背处分原则的司法行为，竟然在离婚诉讼程序中视为有效而被广泛采用，不能不说，婚姻法在处理处分原则这一重要司法理论问题上存在误区。
分割债务的协议或判决只能在夫妻双方之间发生合约力，没有赋予法律意义上的强制力，因而债务的分割形同虚设。婚姻法之所以在离婚程序中设立以协议或判决方式分割夫妻共同债务，其真正的立法意图，显然在于方便债权人行使债权或便于适用其他有关法律。然而，实际造成的不便却大于立法初衷，有时处理不当还会引发新的纠纷和矛盾，结果适得其反，这是立法者始料不及的。
1、增加了债权人债务受偿风险。夫妻双方与债权人之间的债权债务关系本来是十分明确的，由于在离婚时经协议或法院判决方式分割了债务，已将共同债务分割由离婚双方当事人分担或由一方承担。虽然已经重新确定好了原夫妻双方与债权人之间的权利义务关系，但法律上对新的债务人履行债务没有任何限制规定，离婚后当事人可以任意处分或转移所分割的财产而不承担法律责任。正是由于缺乏监督措施，新的债务人往往不会去主动履行债务。特别是新的债务人死亡、经营亏本等丧失偿还债务能力，或将分割的财产迅速转移、处分，或将分割财产的补偿钱款挪作他用，都可能直接损害债权人利益，债权人的债权将因此而陷入一种难以预测的境地。
2、为恶意逃避债务提供了可乘之机。婚姻法把夫妻处理共同债务的意思自治权的效力置于法院判决之上，因此，协议清偿债务自然是离婚当事人首选的模式。目前，究竟怎样的债务清偿协议是否具有规避法律的潜在目的，至今尚无可供参考的评判标准和法律依据。如果离婚双方当事人在协议离婚时，把全部财产和全部债务各自归结一人，即财产一边倒，债务一人担，即使出现如此分配权利、分担义务不平衡的情况，人民法院或者婚姻登记机关也只好尊重离婚当事人的意思自治权，认定夫妻双方当事人这一转移行为并确认其效力，而没有理由对夫妻双方债务分担作出限制性规定，婚姻当事人则不受到任何阻碍，并以规避法律手段逃避了债务。即使后来逃债行为通过司法救济程序予以纠正，可能因标的物不复存在而于事无补。
3、增加了诉累。婚姻法允许夫妻双方以协议形式或通过人民法院以司法强制手段分割夫妻共同债务，按照通常习惯，既然离婚时已经分担了共同债务，重新确定了债务人，那么，有关权利义务也就赋予了法律的效力，应转化为必须履行的法律义务。但事实上，则不尽然。由于债权人在离婚程序中法律地位和诉讼地位不明确，而债务的履行又完全取决于债务人的自愿，因而常常引发争议。一旦引起争议，多数只能通过诉讼途径解决。而在这之前，却都是有分割债务的判决或协议在案。当既判事实或对债务的分割协议，与债权人利益发生冲突时，又必须重新审视已由离婚程序分割确认了的债务关系，这样，不可避免地又会引发新一轮诉讼，如此反反复复，费时费力，自然造成诉累。