刍议域外量刑情节规定对我国之启示
摘要：美国学者HW埃尔曼(Henry W.Ehrmann)认为，现代各国法律制度中，从来未曾吸取外国经验或借鉴外国模式者极为少见。借鉴国外与本国相关的部分法律规定，对于弥补我国刑法在立法上的欠缺和指导司法实践具有十分重要的意义。在这里，主要介绍普通法系的典型代表国家英国、美国以及大陆法系的典型代表国家德国、日本在量刑情节规定适用上做法的异同与优劣，以之作为借鉴。
1.1普通法系与我国的相似之处。
域外普通法系历史久远、法治发达，借鉴其适合于我国国情规定的做法对提高我国的法治化进程具有重要意义。下面以英国和美国与我国的相关规定的相同做法为例来看各自对量刑情节的规定及其适用，其相同点表现在以下两个方面：
1.1.1法院对罪犯量刑时，均以《量刑指南》为依据。在现代的英国，制定法占据重要地位，但仍存在着普通法意义上的犯罪。英国有关刑罚制度的主要立法是《1967年刑事正义法》(Criminal Justice Act of 1967)，该法首次就法院如何对不同犯罪进行量刑作了详细的规定，其指导原则是刑法的轻重应当同犯罪的严重程度相一致，出发点是放在刑罚上。在量刑上法院不仅考虑犯罪的严重程度，而且还考虑犯罪分子的认罪情况。在英国的《1998年犯罪与违反秩序法》(Crime and Violate the Order Act of 1998，下同)规定实施之前，英国刑事上诉法院在处理对量刑不服的上诉案件时，制定了一些罪名的量刑指南，主要体现在量刑指导性判决之中。
而在我国《量刑指导意见》以及《量刑建议意见》等施行以来，各级法院在对某一罪犯裁量刑罚时，应以《量刑指导意见》、《量刑建议意见》和《量刑程序意见》等规范性条文为准绳，规范刑罚裁量行为，维护法律的权威，加强法制化建设，推进建设社会主义法治国家的步伐。适用中，要严格依照对应的条款解决相关的问题。但是在具体操作的规定上几乎是一片空白。
1.1.2法院在具体裁量刑罚时，中美依据不同的情形确立相应的量刑幅度。在美国，现在将近有20个州很明确地废除了普通法意义上的犯罪的有关规定，取而代之的是以制定法来规定犯罪。但这些州对犯罪的定义也没有制定法的明文具体规定。美国在1984年制定了《量刑改革法》(Seniencing Reform Act)以及较我国具有易操作性的量刑指南。
而在我国，根据不同的犯罪情形，例如，对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪和已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。且根据不同的情形在各自的相对应情形内可以相应地减少基准刑的30%—60%或者10%—50%。还有可以根据不同的犯罪形态相应地减少基准刑40%以下、50%以下等相应的刑罚量。
1.2普通法系与我国之差异。
1.2.1在英国立法规定有量刑咨询委员会。英国《1998年犯罪与违反秩序法》第81条规定设立一个新的独立机构即量刑咨询委员会来帮助刑事上诉法院制定量刑指南。任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指南。在我国，立法上并没有量刑咨询委员会类似规定，仅仅是在对罪犯裁量刑罚时，检察机关可以依据《量刑建议意见》的规定有量刑建议权，而事实上具体量刑权力或最终的刑罚裁量权几乎全由法院掌控。
1.2.2在美国量刑指南中有量刑等级表。我国与美国的最大不同，就是该国的量刑等级表具体细化到它把美国的犯罪分为若干个级别，每一级别对应不同的刑量(即我国的量刑幅度)。而在我国，没有量刑等级表，法官在裁量刑罚时，是根据具备能够反映行为人的行为危害社会的程度从宽处罚功能的情节，在刑法规定对应的幅度内来决定判处刑量大小，只是在出现加重或减轻处罚的情形时，可以依据在基准刑的基础上来决定加重或减轻量刑幅度。
1.3大陆法系与我国的相似之处。
大陆法系国家实行成文法(包括我国也实行成文法)，恪守审判不依照判例，而依照法律的原则，因此法官只能依照法律的规定裁量刑事责任。下面以德国、意大利、日本与我国关于量刑情节相似的做法为例来探讨各自的规定及其适用，其相似点主要表现在以下两个方面：
1.3.1中德法院在量刑时，均注重考虑(权衡)对罪犯有利与不利之情形。在刑罚裁量时，《德国刑法典》第46条第1款与第2款对相关内容作了规定，其中第1款明确规定了德国的责任主义刑法性质;该条第2款紧接着叙说量刑情节，该款规定的内容尤其注重能反映行为人身危险性的各种情形。此外，德国刑法中还明文规定属于法定犯罪构成事实要素的情况无需再加斟酌，即明确规定对于犯罪构成要件中的事实不再作为量刑情节考虑，对法官量刑作了进一步的规范，也有效避免了对犯罪事实的重复评价。
而我国最高人民检察院的《量刑建议意见》第8条、第9条中规定，对量刑评估做出了对犯罪嫌疑人承担刑事责任应考虑的各种对罪犯有利与不利的情节。这一规定要求，公诉部门承办人在进行量刑评估时，对所有可能影响量刑的情节因素都应当考虑进去，包括各种法定和酌定情节。当然，对于每种情形的评价不都是一样的。在我国还有两高三部制定的《量刑程序意见》第10条也规定了对罪犯具有从宽处罚功能的各种法定和酌定量刑情节。
在意大利《刑法典》中对罪犯量刑时也有注重罪犯权利保护情形类似的规定，如意大利《刑法典》第133条规定：在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度，行为的性质、类型、手段等情形;犯罪对被害人造成的损害或者危险的程度;故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：犯罪的原因和犯罪人的特点犯罪时的品行或者犯罪后的品行。
1.3.2中日在量刑时，既注重对罪犯权利的考虑也注重对多功能量刑情节适用顺序规则。在日本，法官在量刑的时候，必须考虑对罪犯过去犯罪的惩罚以及对罪犯将来的教育改造这样两个方面。日本现行刑法中没有规定量刑的标准，但是，可以参照刑事诉讼法第二百四十八条中有关缓期起诉的规定。可见，日本刑法处罚既注重对犯罪的惩罚，又注重对犯罪的预防。在存在量刑情节冲突的情形时，日本刑法第72条规定了多功能量刑情节的情节冲突适用的应考虑的顺序，即同时加重和减轻刑罚时，按照下列顺序：一、再犯加重;二、法律上的减轻;三、并科罪的加重;四、酌量减轻。