合同格式条款浅议
内容摘要：
随着经济生活的深刻变化，标准合同已成为常见的交易形式。但是，大量的格式条款的适用被认为是对合同公正、平等和自由的侵害。格式合同条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。为了平衡格式条款提供人与交易相对人（承诺人）之间的利益关系，保护交易相对人，有必要在合同的缔结过程中进一步加强格式条款提供人的责任，从而明晰该过程中的法律关系。如何运用有效的方法来均衡格式条款的利弊，以免条款提供人依其优势地位损害合同的平等和自由，这成为现代合同法的重要任务。格式合同条款在形成及内容的平等协商性等方面，较普通合同有特殊性，因而在解释上亦有自己的特点，应突出其与普通条款不同之处。对格式合同条款的解释发生争议时，应坚持公平原则实现当事人之间的利益平衡。
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一、引言。
20世纪以来，社会经济生活发生了深刻变化，标准合同日益成为常见的交易形式，尤其在大众消费中得到普遍运用，以至于有学者指出在目前普通人所订立的合同总数中，标准合同的数量大约占99%，很少有人会记得他们最后一次鉴订非定式合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了标准合同，他们所鉴订的合同中只有少数口头合同算是例外。标准合同具有效率、安全等诸多价值，但同时由于趋利动机的作用而极易成为交易优势一方的逐利工具，损害弱势一方的权益，损害合同正义。因此，自标准合同诞生以来，这一流弊成为大家攻击的焦点。合同条款是合同的基础，格式合同条款较一般普通合同条款具有很大的特殊性。本文着重论述格式条款订入合同时的特殊性以及特殊的解释原则。
格式条款在德国法上称之为一般交易条款，我国台湾地区称为定型化契约条款。学者有多种定义方法，比较典型的有崔建远教授之“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”[1]，张惠英老师之“所谓标准合同条款是指合同的一方当事人提供的与不特定的多数人订约而预先统一拟定的效易条款”。定义方法虽有差别，但实质内容并无多大差异。格式条款的发生有以下四种情形：一是由当事人一方亲自拟定，这种方式最为常见。二是由专门的团体、组织，比如各种行业协会、政府机构等基于专门知识，对于一些特定的交易制定示范文本格式，一方当事人将来用作与他人订约的基础。三是基于法律的直接规定。国家从保护交易公平的角度出发，用立法的形式将某些特殊行业的交易形式、条件等规定下来，则当事人一方必须以其作为与对方订约的基础。四是由一方当事人与保护相对方利益的团体之间（比如企业与消费者协会）共同协商拟定交易条款。在最后一种情形下，值得注意的是我不可把合同相对人和保护相对人团体两个概念相混淆，否则将推出在此基础上订立的合同是一般合同而非格式合同的错误结论。
分析格式条款，我们可以知道格式条款具有如下特征：（一）格式条款由单方事先决定。格式条款由一方当事人提供，并且该条款在合同缔结之前就已存在，并非合同当事人反复协商的结果。至于是否由条款提供人亲自拟定，并不影响这一特征的存在，因为不管怎样，合同相对人是不直接参与合同条款的制定的。（二）格式条款的相对人具有广泛性。格式条款是向不特定的人发出的，它不会因为相对人个体的特殊性而作改变。格式条款一旦存在，它指明的权利义务关系就恒定不变。（三）格式条款恒定划一。格式条款的内容恒定，相对人不能讨价还价予以更改。（四）相对人在订约过程中的附从性。相对人对格式条款只有接受不接受两种选择，从某种意义上说，相对人的意志附从于占优势的条款提供人。（五）效力的待定性。格式条款虽被大量适用，但并不因此当然成为合同的组成部分而具有法律效力，只有经双方当事人意思表示一致，方能订入合同。
格式条款的使用容易造成公平、正义的损害，这已成不争的事实。如何运用有效的方法来均衡格式条款的利弊，以免条款提供人倚其优势地位损害合同的平等和自由，这成为现代合同法的重要任务。“在实践中，由于格式条款有的未与合同文件合在一起，有的悬挂于经营场所，有的因内容复杂致使对方不解其意”[2]，因此，如何将格式条款订入合同，就与传统的个别磋商缔约就有不同。现以格式条款条订入消费者合同为例来探讨合同双方的权利义务关系。
（一）要约阶段。
缔约之前，如果消费者并不了解对方以格式条款为订约基础或没有机会了解条款的具体内容，缔约后却要求消费者按照一方提供的格式条款承担权利、义务，此对消费者不公，出于保护消费者弱势一方的利益，条款提供人有义务提请相对人注意其欲以格式条款作为订约基础，并给予相对人合理机会了解条款内容，这应该是应有之义务。
如何判断条款提供人已适当履行了提请相对人注意的义务，具体而言，可从文件的外观，提请注意的方法、提请注意的清晰程度、提请注意的时间、相对人的情况等五个方面加以判断。
以上五点是判断条款提供人是否尽到合理提请注意义务的一般标准。另外，当格式合同条款可能构成所谓“异常条款”时，对条款提供人提请注意的义务有更高的要求。所谓“异常条款”是指某些合同条款脱逸其所属的典型合同对权利和义务的分配，以至于人们根本不可能预想在此类合同中会出现这样的条款。要使这类条款订入合同，就必须提请相对人注意的程序愈高。这种做法的理论基础在于，格式条款是规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期待该格式条款适用涵盖该合同文本所涉及的特定交易种类的各方面，因此对方可以被要求对此等条款熟稔。反之，如果要求对方对于与该合同条款相左的条款也应予以注意并表示异议，否则该类条款即订入合同，并对对方发生拘束力，则很不公平。判断格式条款是否为异常条款，取决于两个因素：一）该条款脱逸该合同所属典型合同的程度；二）“格式条款使用人`提请对方注意该条款内容的方法`与使用人隐藏该条款，防止对方注意该条款内容的方法”[3]。如果条款提供人对“异常条款”提请注意的程序不够，该条款视为未订入合同。
条款提供人不仅应提请相对人注意其欲以格式条款订立合同，而且还必须提供合理机会使相对人了解条款的内容。实践当中，条款提供人多在提请注意的同时，就告知相对人条款内容。比如，张贴公告提请注意时将格式条款也一起张贴出来，将格式条款的内容告知相对人或提供给其阅读。当然，条款提供人在提请注意的同时，并非必须将格式条款的内容告知相对人，而只要将可以知悉格式条款内容的地点和方法告知即可，但相对人经提请注意后要求条款提供人提供的，条款提供人必须提供。
条款提供人在合同缔结之前，有义务提请相对人注意并为之提供合理的了解格式条款的机会。这种义务是基于诚实信用原则，直接依据合同法的规定而产生的，属于先合同义务。当事人违反先合同义务，致使合同不能成立或成立后被宣告无效、撤销的，有过错的一方对另一方因此遭受的损失应承担缔约过失责任。条款提供人未履行上述义务的直接后果是格式条款未订入合同。格式条款未订入合同并不等于合同全部无效，这里要区分两种情形：一是格式条款未订入合同，但合同仍有效成立，合同的这部分内容依法律来确定。二是格式条款未订入合同，这部分内容依法律规定确定时，又对一方过于不利的，则合同无效。这时由于条款提供人未履行先合同义务导致的后果是，相对人因合同无效遭受的损失由条款提供人负责赔偿。
（二）承诺阶段。
1、承诺的方式。
相对人对格式条款既可以明示的方式也可以默示的方式承诺。在现代社会大众交易中，尤以默示方式为多，如乘车、用电、用煤气行为都可视为对格式条款默示的承诺方式。明示的承诺有口头和书面两处，在有些情况下，法律规定必须采用书面形式的，则以书面确认为必要。一般地说，消费者（即相对人）在载有格式条款的文件上签字，格式条款即视为受到相对人的承诺，订入合同，即使他并未阅读过这些条款，除非有欺诈、胁迫等因素。
在消费者合同中，消费者处于弱势地位，其权益极易遭受处于优势地位的条款提供人（即商家）的损害，因此在20世纪70年代以来，西方一些发达国家掀起了一场保护消费者利益的立法活动，旨在通过立法，给予消费者一些特殊的保护，以弥补实力不均衡造成的不平等。下面试以法国合同法领域的两个例子说明[4]。在合同的订立方面，法国立法上规定了一种“强行持续”程序，即为了避免消费者过早地被合同所约束，以至于没有时间充分考虑其合同利益，法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间，强令消费者在合同订立之前“踌躇再三，权衡利弊”。如1971年有关函授教育合同第71—556号法律第9条就规定：“当事人签署该合同的行为只有在收到合同文本6天之后实施，才具有法律效力”。通过在合同订立过程中实行“强行持续”程序，强令当事人推迟承诺的时间，可以使相对人在合同成立之前有充分的时间了解、斟酌对方提出的格式条款。除“强行持续”程序外，立法还赋予消费者“反悔权”，即对已经消费者承诺的合同，允许消费者在一定期间内反悔。如在人身保险合同中，投保人有权在交付第一次保险费后的30天内，撤消其已订立的保险合同。虽然以往的法律也允许当事人在一定条件下反悔，如法国《民法典》第1590条规定，买卖合同成立时，如一方向另一方给付了定金，当事人可采用放弃定金或加倍返还定金的方式解除合同。但当事人的这种解除权不能等同于后来立法中为保护消费者利益而专门确认的消费者的反悔权，后者不负任何代价地解除合同。
与消费者合同不同，商业性合同的双方当事人均为经营某种业务的商人，二者之间交涉能力和注意能力的差别不及消费者合同显著。在此情形之一，如过多地保护一方，限制另一方，反而容易产生不公平的结果。因此，格式条款订入商业性合同，原则上应适用民法的一般缔约理论。除此之外，从维护交易依赖出发还可适用一些特殊规则。格式条款可以因“系列交易理论”、“特定种类的商业实务”或“商业惯例”的适用而订入合同。
“所谓系列交易理论是指当事人因多次交易均使用同一内容的特定条款，使当事人产生依赖关系，除非该条款明确地被排除，不待约定即当然订入合同”[5]。“系列交易”会使当事人之间产生这样的观念：相似的环境会产生相似的合同效果。该理论的适用有利于维护商人之间长期形成的商业依赖关系。“系列交易理论”以该行为具有“规则性”和“一致性”为要件。交易行为的“规则性”是指当事人频繁地、继续性地进行其营业种类的交易。这里，“继续性”在实践上不好把握，德国有判决认为：三年内有八次法律行为不足以使行为具有“继续性”[6]。但是以交易发生的次数、频率来判断，不失为可行的方法，但同时也要将其他诸如交易之性质等因素综合起来考虑。交易行为的“一致性”是指当事人以往每次交易采用相同的交易条款。因为只有每次交易都采用相同的交易条款，才能使人产生相同种类的交易有相同法律后果的预计和信赖。在“系列交易理论”的适用上，仅要求相对人知悉该格式条款的存在，不求确切了解格式条款的内容。
如果格式条款已成为某行业的正常操作实务，由此种格式条款对于规则地与从事该行业之人为交易相对人而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。
如果该格式条款已成为某种交易的“既成惯例”，则不论对方是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。
如果格式条款使用人逐步更新其格式条款，除非当事人另有约定，解释上一律以缔约时最新的格式条款为准。
“如果作为当事人的双方均有格式条款，应以何人的格式条款订入合同欠缺明确的合意时，则会发生“格式之争”问题”[7]。这时格式条款应予摒弃，改依民法及商法的规范予以替补。在商人之间虽就实质上重要事项达成合意，但对于何方的格式条款订入合同欠缺明确的合意时，即将合同付诸履行，若发生损害赔偿，有责任的一方须引用免责条款时，究应以何方当事人的格式条款为准，颇生疑问。解决原则有二。一是最后用语原则，即双方在商议中被最后坚持使用的格式条款应订入合同。二是适用民法相关规定原则，即双方的格式条款都不被采用，其内容应以民法及商法的原则予以补充。