行政不作为侵权研究论文|行政专科毕业论文
［摘要］行政不作并非必然违法合法行政不作是行政职能发挥作用重要形式。
因而对行政不作是否构成侵权不能只依据行政不作是否存事实状态还应当对其作出是否违法价值判断。
抽象行政不作应当纳入行政侵权法调整围其归责原则应以错原则补充。
??。
［关键词］行政不作、行政不作违法、抽象行政、不作行政、不作侵权??。
行政不作是与行政作相对而言对行政不作认识由划分标准不而各异。
根据行方式标准以行政行外表现形式和存状态依据有学者认行政不作系指具有消极动作行政行如不履行法定义等。
）有学者按照行政行是否改变现有法律状态（权利义关系）标准将行政不作认定行政主体维持现有法律状态或不改变现有法律状态行如不予答复或拒绝颁发许可证等。
（参见马怀德主编《行政法与行政诉讼法》法律出版社000年出版79页。
）有学者从行政程序方面认定标准出发认行政不作即是行政主体及其工作人员有某种作法定义并且具有作可能性而程序上逾期有所不行。
（参见周佑勇《论行政不作》罗豪才主编《行政法论丛》卷法律出版社999年出版5页。
）根据这观行政不作基特征违法性即从法律上说行政作既可能是合法也可能是违法而行政不作则只能是违法。
笔者认应当完全按照行思表示和行形式划分行政作与行政不作只要行政主体及其工作人员消极有思表示或实施行政行即可视行政不作。
违法行政不作是指行政主体有积极实施法定行政作义并且能够履行而履行状态。
定义主要有以下两层含义?。
行政作义法律明确规定根据我国行政组织法各行政机关都有法定职责也有要行政机关履行法定职责遵守法定程序义。
实体上行政义主要是要行政机关对行政相对人应尽到保护职责；程序上义由我国行政程序法尚出台行政程序法定义主要散见各单行法律、行政法规及行政规如行政处罚法规定行政机关实施行政处罚程表明身份义告知义听取申辩和陈述义等。
有学者认作行政不作违法前提义是行政作义它是法律义而且这种义是现实行政作义不是种泛泛、抽象法律义。
这种法律正面规定行政作义只能狭义义性法律规禁止性或授权性法律规都不能正面体现行政作义。
另外行政相对人行政法上权利义规也隐含行政主体行政职责从而包容着行政作义。
它指由行政主体先前实施行使相对人某种合法权益处遭受严重损害危险状态行政主体因必须采取积极措施防止损害发生作义。
五合行引起作义。
（参见朱新力《行政不作违法国赔偿责任》《浙江学学报》（人社会科学版）00年期。
因对行政主体而言其义即是其职责而行政主体职责必须是有明确法律依据。
这是行政法治必然要。
相对行政法责任如行政职责没有明确法律依据那么行政主体就不能承担由产生法律。
然现实行政主体职责因行政行形式不而变化多样如行政附随义即是先行行引起行政作义从表现上看只是因行政行发生而随机产生另外种义。
但实质上这附随义也是存着法律依据也就是必须以先行行政行法定作义根据。
从表面上看契约是合双方思表示致产物当然合义也是双方约定结。
但行政契约高原则不是思治而是法治原则这与民事契约有质区别。
也就是说行政契约成立是以行政主体法定职责根据和容行政契约订立程也是就行政主体以职责围容向行政对方发出要约而相对方据定是否作出承诺。
可见行政合行政主体作义不是合主体双方约定结而是先定行政主体法定职责而存。
?。
行政主体不履行法定义表现行政主体没有作出任何思表示或不予接受、迟延办理。
如公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害具有相应法定职责行政机关予以拒绝或不予答复。
再如行政机关对行政相对方提出保护人身权和财产权申请明确表示不履行或虽然明确表示不履行但超法定期限仍不履行即法定期限既不表示履行也不表示不履行。
这里“不履行”不是行政主体志以外原因而是有履行能力却故履行、延迟履行。
?。
除以外行政不作成立是否要由相对方请条件也就是说是否只有相对方请而行政主体不履行法定义才构成行政不作；当行政相对方请行政主体不作可否视行政不作。
从理论上说行政主体职责既然是法定行政主体就应严格依法履行而不应以相对方是否申请条件；然而实践行政主体职责履行往往指向特定相对方权益保护存着相对方请行政主体也知悉可能相对方是否提出申请不影响行政主体对相对方法定义履行。
如当某公民遭受歹徒抢劫被治安民警看见即使该公民向该民警申请保护该民警也应当履行保护职责。
但绝多数情况下相对方不申请行政主体不可能知悉也就不可能履行法定职责。
因不能原则义上将相对方申请般地作行政不作成立必要条件但也不能完全否定应该具体情况具体分析。
但是我国《国赔偿法》关行政赔偿并明确规定行政不作造成相对方损害行政赔偿责任。
由行政侵权责任构成要件重要条件是法律规定国赔偿法没有明确法律规定情况下违法行政不作可否构成行政侵权责任便成有争议问题。
从法律规定看《国赔偿法》并没有完全排除行政不作侵权赔偿责任。
可以认《国赔偿法》“造成公民身体伤害或者死亡其他违法行”或“造成财产损害其他违法行”包括了行政不作违法。
从立法原则可以推定违法行政不作是导致行政侵权重要行方式不应当也不可能将违法行政不作排除行政侵权责任外。
确认违法行政不作侵权责任有利保护公民、法人或其他组织合法权益有利促使行政主体依法行政有利进步完善我国法律责任体系。
如对行政不作侵权行不给予否定评价不责令加害人对受害人遭受损害予以赔偿话就会出现有违法行而无有力监督；有实际损害而无有效救济现象。
如将违法行政不作排除行政侵权责任围以外无异纵容行政主体可以任不履行职责。
但《国赔偿法》明规定不得不说是其立法上疏漏当然国赔偿法立法缺失可以通完善立法加以弥补。
00年6月6日高人民法院《关公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题批复》规定由公安机关不履行法定行政职责致使公民、法人和其他组织合法权益遭受损害应当承担行政赔偿责任。
这司法释虽然针对公安机关但定程地弥补了《国赔偿法》立法上不足。
从国外情况看凡是建立了行政赔偿制国没有完全排除不作违法行政侵权赔偿责任。
如根据美国《邦侵权赔偿法》规定美国行政赔偿责任围不仅及政府官员违法作行而且包括其不作行。
例如公共场所发生打架斗殴事件警察场不加制止警察局对其造成伤害或损失应赔偿责任。
?。
关行政不作侵权构成要件有学者认行政不作与行政行侵权责任构成要件根区别由行政作有合法与违法分行政作侵权首先要认定行政作违法性质；而行政不作只有违法种情况因而对行政不作行侵权责任认定上只要确定行政不作是否存而没有必要分析行政不作是否违法。
（参见石佑启《行政不作引起国赔偿责任探讨》《行政法学研究》998年期。
）?。
行政不作侵权责任构成要件应当遵循般行政侵权责任构成要件原则性要作种特殊行政行形式行政不作侵权责任也表现定特殊规律性。
有学者认行政不作侵权责任必须具备以下构成要件必须是有积极实施法定行政作义行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托人）行政不作违法行。
三给公民、法人和其他组织造成了实际损害。
公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿如已得到赔偿国就不再承担赔偿义。
（参见王鉴辉《行政不作违法国赔偿责任研究》《现代法学》000年期。
）。
上述对行政不作侵权责任构成要件认识存着定问题特别是将“必须是有积极实施法定行政作义行政主体行政不作违法行”“行政不作违法客观存”分别作行政不作侵权责任两要件似乎属义重复。
般行政侵权行既包括违法也包括不适当而行政不作不存不适当问题只存违法问题。
由行政不作是消极不作出某行是法律上所拟制种行形态不具有具体可感性和具像性。
这损害只要是行政不作引起即可要行政赔偿而不论这损害是否可能获得其他方面救济。
行政相对方权益损害程定着行政赔偿数额根据高人民法院《关公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题批复》确定赔偿数额应当考虑该不履行法定职责行损害发生程和结所起作用等因素。
行政不作是由行政主体不履行对相对人所作义而构成行政侵权因它与损害事实因关系实质上是行政主体与相对人权利义关系。
只要行政主体违背了对权利人所承担特定义并因导致其损害就可以认存行政侵权因关系。
对行政不作引起赔偿责任因关系应认定只要行政主体义是了保护行政相对人利益而设置而行政主体不履行义并造成特定行政相对人损害该行政主体不作即构成行政侵权行它与行政相对人损害结就存因关系。
这样认定行政不作因关系才有利行政相对方权益才有利促使行政主体积极地履行法定职责。
对行政不作引起赔偿责任因关系不能简单从“外部条件”与“直接原因”分析。
（参见石佑启《行政不作引起国赔偿责任探讨》《行政法学研究》998年期。
违法行政不作是对作行政职责不履行如没有法定行政职责就不会有行政不作。
所谓抽象行政不作是指具有制定行政规性件职权行政机关没有或者没有适地制定行政规性件或者没有对不适合现实要规性件进行修改和废止。
因对行政规性件制定往往只是政府部门单方面事缺乏民众广泛参与因而普通民众对行政机关规性件制定往往知甚少。
行政机关作行政立法起草者、制定者更多是考虑如何扩行政权围强化相对人法定义和责任或者行政主体从部门利益出发制定规性件常常发生冲突使得行政机关各部门法定职责不清从而导致抽象行政不作量发生。
?。
不作抽象行政行是否也可以构成行政侵权呢？行政机关不履行行政立法职责或者对现有不适应现实要行政规性件不及地进行调整会对行政相对方权益造成重影响这是不言而喻。
003年3月日江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市级人民法院递交了份行政起诉状告南京市江宁区政府不按上位法规及修改房屋拆迁管理办法致使己损失惨重行政不作。
美亭化工厂位江宁区东山镇。
00年5月杨春庭接到江宁区建设局下属部门科学发展公司拆迁通知双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判终因分歧太能达成拆迁补偿协议杨春庭只依法向区建设局提起行政裁申请。
年7月3日江宁区建设局依据996年制定《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法）裁科学发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用35万余元。
杨春庭表示不能接受因根据他委托南京华盛兴伟评估公司对己被拆迁产进行评估并参照00年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算补偿安置费应7万元。
两者相差三多万元原因是双方所依据法规不因补偿标准也就不样。
区建设局依据暂行办法是996年依据南京市拆迁办法制定。
000年3月南京市已制定了新拆迁办法废止996年拆迁办法。
00年月国院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》月南京市据再次制定了新拆迁办法并颁布实施而江宁区政府却直坚持延用7年前暂行办法。
由南京市对旧房屋拆迁办法进行了很改动两件（指南京市00年拆迁办法和江宁区暂行办法）差别很有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人界定围都有明显差距。
制定暂行办法所依据南京市996年拆迁办法已废止了7年江宁区这暂行办法是否还有存法律基础；不按上位法规及修改地方规性件是否属行政不作呢？有观认南京市杨春庭这起诉我国行政诉讼是没有先例。
公民合法权益因政府不及按上位法规修改规性件懈怠行受到侵害公民有权起诉。
但起诉不是政府抽象行而是与其相关行政行要政府履行其法定职责这完全合我国行政诉讼法立法原则。
（参见薛子进《公民状告政府行政“立法”不作》《法制日报》003年3月5日。
）应当说这是起型抽象行政不作侵权案件但政府怠适地制定规件或者疏及修改或废止规性件从而造成行政相对方法益损害政府应否承担法律责任？既然法治国保证法制统是政府部门法定职责那么政府对抽象行政不作肯定应当承担责任。
但这责任性质是什么？笔者认这责任首先是宪法责任因这是种重违宪行。
这是政府对国责任。
对行政相对方而言政府如由行政抽象不作致其损害还应当承担侵权责任。
由我国正处济体制、政治体制轨期且面临着济全球化巨冲击多如牛毛行政规性件多已陈旧如何清理旧行政规性件是目前紧迫任。
入世前国院已几次对其曾制定行政法规进行了清理而地方政府对其规或其它规性件清理工作尚普遍开展。
目前抽象行政不作带社会矛盾异常尖锐但遗憾是这问题并引起人们足够重视。
使现实量抽象行政不作得不到法律追究政府机关也对抽象行政不作处泰然。
特别是理论上对抽象行政不作责任问题缺乏深入研究抽象行政不作可否作种行政侵权行而作行政侵权行其归责原则、构成要件和责任形式是什么？有些问题似乎至今尚进入行政法学者视野。
?。
法国发生行政立法领域行政不作是可以受诉讼救济具体包括以下三种情况立法者图某法律得到实施候可以法律或上级机关条例规定下级机关必须合理采取必要措施以保障法律或上级条例执行。
即使法律和上级条例没有规定如行政机关由所担职而必须制定某种条例才能有效地执行职行政机关也有制定条例义。
这种情况下行政机关应主动制定必要条例否则公民可以请行政机关采取行动并可对行政机关不作向法院提起诉讼。
二由法律、上级条例出现而使下级行政机关某项既存条例丧失继续存合法基础利害关系人可以法律和上级条例公布月请行政机关废除或修改不合法律、上级条例条例。
这种情况下行政机关应该废除或修改不合法律、上级条例条例否则就构成不作相对方可对向法院起诉。
三由事实情况重变迁因而使某项既存条例丧失继续存合法基础利害关系人可以任何候请行政机关废除或修改丧失存根据条例并可对行政机关不作向法院起诉。
（参见周佑勇《论行政不作》 罗豪才主编《行政法论丛》卷法律出版社999年出版67—68页。
）我国从理论上应当允许受到抽象行政不作侵害行政相对方向国请赔偿。
但目前我国确认抽象行政不作侵权还是有些不切实际它有待通立法将行政立法责任法治化、规化有待行政法制环境进步改善。