“法律不确定性”：内涵、渊源及启示
〔摘要〕“ 法律 不确定性”是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新问题可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性。自从20世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后，法律不确定性新问题便成为法律理论的一个焦点新问题。法律不确定性要求我国法治建设的重心应当从立法转向司法。 〔〕法律，不确定性，内涵，渊源，启示 一、“法律不确定性”的内涵 “法律不确定性”（legal?indeterminacy）是和法律确定性相对应的，它是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。“法律确定性”（legal?determinacy）则是指法律总是或者大多数时候能够为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性新问题也可以这样表述摘要：所有的法律材料（例如成文法、判例等）能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。 从语义学的角度来讲，法律是不确定的这一陈述的真假取决于我们对“法律”和“不确定”这两个谓词的熟悉。布赖恩·莱特（Brian?LEiter）认为，“说法律是不确定的是说法律理由集（the?class?of?legal?reasons）是不确定的。”①他把“法律不确定性”这一论题中的“法律”理解为“法律理由集”。在布赖恩·莱特看来，这个所谓的法律理由集是由四个要素构成的摘要：1.正当的法律渊源（例如成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德等）；2.旨在产生法律规则的正当的解释技术，即法官根据法律渊源来恰当的解释成文法或先例的方法；3.旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事实来使用这些技术（例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式）；4.正当的推理技术（例如演绎推理）。假如用我国目前通行的法 理学 术语来表达，第一个要素是指正式的法律渊源，第二个要素和第三个要素是指法律解释，第四个要素是指法律推理。葛洪义指出，围绕法律确定性新问题所出现的争论大致体现在三个方面摘要：1.法律本身的确定性新问题；2.对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起的法律确定性新问题；3.由美国批判法学提出的有关法律推理的不确定性而导致的对法治及其意义的讨论，则涉及到法治的价值及其命运这一根本性的新问题。葛洪义的概括涉及到法律渊源的确定性、事实的确定性和法律推理的确定性。综合以上这些观点，我们可以把法律不确定性分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性这样三个论题。
思想汇报 /sixianghuibao/ 对于法律不确定性新问题中的法律渊源，不同的学派有着不同的观点。 自然 法学派认为法律不仅包括实在法，还包括自然法，并且实在法需要接受自然法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的立场。法律实证主义则认为，只有实在法才是法律，并且坚持“恶法亦法”的立场。本文坚持法律实证主义的法律观，认为法律渊源的不确定性是指实在法的不确定性。具体而言，本文所说的法律是指享有立法权限的机关制定或认可的法律规范，例如宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约和判例等。法律观的不同可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简易案件和疑难案件的区分。在简易案件中法律是确定的，法官可以对法律做简单的理解并直接适用，在疑难案件中法律则是不确定的，因为法律不能决定案件的结果，在此情形下，法官可以行使自由裁量权。 法律推理可以分为演绎推理、归纳推理、类比推理和可辩驳推理（defeasible?reasoning）。演绎推理是从一般到非凡的推理，归纳推理是从非凡到一般的推理，类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则如适用于甲案件，乙案件在实质上和甲案件类似，那么，这个规则也可适用于乙案件。演绎推理的特征是假如前提是真的，那么结论也必然是真的。在简易案件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“归纳推理就是前提和结论之间有或然性联系的推理。”②当我们用某些具体内容带入前提和结论时，前提是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据归纳推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充；更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。”③可辩驳推理也具有似真性的特征。可辩驳推理中的前提、结论和推理过程都是可辩驳的，它们不一定为真。法官依据可辩驳推理得出的判决可能不是唯一正确的答案。
代写论文 所谓正确答案，是指法律纠纷的裁判结果是正确的,并且这一结果在法官审判案件之前就已经存在了。“假如一个答案和有关此新问题的相关事实相一致，那它就是正确的答案。”④新问题是正确答案的正确性该如何认定呢？布赖恩·莱特指出，所有有关客观性的重要主张都可以概括为四种类型摘要：1.在主观主义看来，判定者的判定决定着什么是正确的。2.在最小客观主义看来，社群的判定决定着什么是正确的。3.在暖和的客观主义看来，在恰当或理想条件下的判定决定着什么是正确的。4.在强式的客观主义看来，主观意义上的熟悉从来不决定什么是正确的。 我们可以根据布赖恩·莱特以上四种类型的客观性主张来谈论正确答案的正确性新问题。假如法律完全是主观性的，那么法律事实和法律判决就只能依靠法律人的个人信念而定，法律人个人的信念决定着什么是正确的，法律的正确性肯定不能以这种方式认定；假如法律具有最小的客观性，则正确答案在独立于特定法律人的判定的同时，又依靠于法律共同体的多数人的判定，亦即大多数法律人认为正确的答案就是正确的答案；假如法律具有暖和的客观性，正确答案就会独立于法律共同体的多数人的意见，而依靠于法律人在恰当条件下的熟悉；假如法律具有强式的客观性，虽然正确答案还是可以由律师和法官发现，但是已完全不依靠于律师和法官的熟悉。本文赞同对法律的暖和的客观主义立场。一个答案是否正确，依靠于法官在理想的熟悉条件下对法律纠纷所作的判定。而理想的熟悉条件至少包括如下方面摘要：法官充分了解案件的相关事实和所有的权威性法律渊源；法官的分析判定是理性的；法官不偏袒任何一方；法官对他人具有很强的感受力和想象力；法官对法律推理所必需的文化知识、社会知识既心得入微又能娴熟运用。 毕业论文 二、“法律不确定性”的 历史 渊源 自从20世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗后，法律是否具有确定性这个新问题便成为法律理论的一个焦点新问题。布赖恩·比克斯教授指出，法律确定性新问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位摘要：（1）美国法律现实主义者对形式主义的法律推理和司法推理的批评；（2）批判法学运动中的一些学者复兴、修正了法律现实主义者的观点，批判法学的一些学者认为法律从根本上就是不确定的；（3）当代法理学的领军人物罗纳德·德沃金认为几乎所有的法律新问题中都有唯一正确的答案。⑤ 法律现实主义者认为法官判案的主要理由不是法律规则，而是 政治 、 经济 、道德、习惯、正义甚至个人的偏好等非法律因素。在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的猜测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。 法律现实主义运动衰落之后，发端于20世纪70年代末的批判法学继续对法律确定性发起猛烈的抨击。批判法学认为，因为法律是以语言表述的，而人们对语言可以有截然不同的解读，并且法官对于规则的理解也会受到各种社会因素的影响，从而导致他们对同一个案件做出不同的判决，因此，法律是彻底的不确定的。此外，批判法学认为，由于法律体系根本不是一个逻辑上天衣无缝的系统，法律规则之间经常布满矛盾，这些矛盾也会导致法律不确定性。这样一来，法官得出的任何一个判决都可以说是正确的，如此一来，法律就不能给法律纠纷提供唯一正确的答案。