商标侵权损害赔偿归责原则研究

归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题。归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害后果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。 归责原则实际上是归责的规则，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。归责原则的本意在于平衡正当利益的失衡状态。 商标侵权损害赔偿归责原则，是指侵害商标权的损害事实已经发生或者将要发生，确定侵权行为人对自己的行为应依照何种根据，承担损害赔偿责任的原则。 在本文中，我们所要讨论的是解决侵权行为人承担损害赔偿责任的主观根据，即从商标权的性质和特征出发，解决过错原则、无过错原则、公平原则等民事侵权归责原则在实践中是否适用于商标侵权损害赔偿纠纷。在商标侵权损害赔偿领域内，应建立怎样一种归责原则，既能妥善解决受害人得到法律救济，又能保持民事侵权损害赔偿制度的教育、制裁和预防功能。对此，笔者认为，在我国商标侵权损害赔偿领域，应适用过错推定原则。

一、商标权的性质和特征。

作为民事权利之一的商标权，是指注册商标所有人对注册商标依法所享有的权利，是国家商标管理机关依照法律规定的程序，赋予注册商标所有人的一种法律权利，受到国家强制力保护。传统理论认为，商标权是商标专用权的简称，商标权等于商标专用权。 基于此点，有的学者认为一般将两者相提并论，不加以区别。 我国商标法上的规定也是关于注册商标专用权的规定。而有的学者认为，“商标专用权”一词，未能揭示出商标权作为无形财产权的精髓，无法涵盖注册商标所有人享有的权利。 对此，笔者认为，尽管在多数场合，商标权与商标专用权的含义大致相当，但将“商标权”作为商标权人所享有权利的概括，更能突出商标权作为一无形财产权的性质。商标权是一个集合概念，在内容上商标权人不仅有权自己使用注册商标，还可以允许别人使用注册商标，也就是说商标权人可以对客体以其他方式进行支配。商标权人在权利受到侵害时，还可以禁止他人在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标专用权是商标权人在注册商标所核定的商品或服务上，采取各种途径使用该商标，并可从中取得合法利益的权利。其突出的是商标权的专属性，以使用注册商标，获取利益为主要内容，商标专用权并未包括禁止权等内容。所以，从内容上说，商标权的权利内容大于商标专用权的权利内容，商标专用权不能涵盖商标权的权利内容，两者是整体与部分的关系。所以，商标权并不等于商标专用权，无论立法，还是在实践中，都应该使用“商标权”作为商标权人所享有权利的称谓。

（一）、商标权的性质。对于商标权的性质而言，我国学者目前公认商标权属于知识产权的一种。吴汉东先生认为商标权的客体具有非物质性的特点，因此可将其纳入无形财产权的范畴之列。笔者认为，从商标权的概念和属性出发，我们不难发现：商标权实质上是商标注册人对注册商标所享有的一种排他性权利，即“一定界限内对于外界之事物有完全支配权”， 以全面的对物之支配为内容，具有物权的一般特性，实质上是一种所有权。商标权与所有权在独占性、专有性等方面，具有相同的法律意义，决定了商标权在本质上就是一种物权，在权利客体、保护期限等方面有着一定差别。鉴于本文的写作目的，笔者仅从权利客体方面作一分析。

我国学者对于商标权的客体很少做过系统的分析，只是对知识产权的客体用过无体财产、无形财产、智力成果等表述。对此，笔者认为，关于无体财产、无形财产的表述，强调无形性是商标权这一知识产权第一和最重要的特点，同时这一特点把它同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来。 但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限与范围，概无外在实体的主观拟制。同时，将权利的客体与本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱。智力成果、智力财产的概念侧重于客体的精神属性，并未突出商标权的财产价值。商标权的财产价值是在工商业经营领域内形成的，人类的智力创造性劳动在商标权领域表现的不是很明显，其要求达到的创造性仅限于易于区别的程度即可。所以，不管是用无体财产、无形财产，还是使用智力成果、智力财产来概括商标权客体的性质都是不完整的，即不能准确、全面的概括出商标权客体的本质特征。

吴汉东先生将知识产权归结为一种无形财产权，知识产品是概括无形财产权各种客体的集合概念。将知识产品分为三类：一是创造性成果，二是经营性标记，三是经营性资信。对此，笔者持相同看法，商标权的客体是人们在生产、经营等领域内创造的经营性标记。

知识产品是人们在科学、技术、文化、生产经营等领域创造的，与有体物相区别而独立存在的客体范畴。作为商标权客体的经营性标记是商品生产经营者或服务提供者，在生产经营活动中，形成的标示产品来源和厂家特定人格的区别标志，是产生于经营领域内的一种特殊的知识产品，具有识别性、显著性等特征。这种产生于经营领域内的经营性标记是所附商品这种载体的一种附加价值，只有与其标识的产品或服务的性质紧密结合起来，并得到消费者的认可，本身的价值才开始建立起来，并通过产品的制造或服务的提供，不断增值。这种增值以消费者对商品和服务的认同与生产者的切实努力的统一为基础，具有增值性、潜在性、计量的模糊性等特点。所有权的客体恰恰相反，其客体是一定的动产或者不动产，即这种有形物体，不仅是抽象存在的，也是客观存在的。因此，一个人使用时，其他人不能同时使用。然而，商标权的客体的重要特征就在于非物质性，其存在不具有一定的形态，仅仅是抽象的存在。因此，一个人使用时，其他人完全可以同时使用，或者说，其极易被其他主体同时占有，共同利用。由此可知，在权利的产生、消灭方面，商标权的客体与所有权的客体有着明显的不同。商标权的排他性，并非象所有权那样基于其本身的性质，它完全是人规定的，同时也是不完全的。表现在侵权行为领域，商标权容易被侵犯，而且发现侵权行为比较困难。

（二）、商标权的特征。1、商标权的客体的特殊性。如前所述，商标权的客体是商标权的本质的特征，是与物质产品（即民法意义上的有体物）相并存的一种民事权利客体，属于知识产品的范畴。2、商标权权利范围的确定性。对商标权的权利范围而言，商标权的权利范围是有一定限制的，主要是由使用权和禁止权两部分组成，即他们只在核定使用的商品或服务上和核准注册的商标上享有专有权。对此，曾陈明汝认为：“注册之商标，并无绝对之权利，而只限于某商品之相对权而矣”，也即“商标专有权对于商业自由之原则的限制，不能超越该项立法所需要之范围。”②值得注意的是，商标权的内容之一—禁止权的权利范围大于商标的专用权，即商标权人有权禁止他人未经许可在同一种或者类似商品上使用与其所有的注册商标相同或相似的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合或者其组合。3、商标权保护期限的不确定性。商标权的保护期限的不确定性，主要表现在商标权人在法定保护期届满后，可以向主管机关申请续展。通过这种程序，商标权人可以一直使用该注册商标。反之，商标权人可以通过不续展或主动放弃商标权而终止该注册商标的使用。