表见代理构成要件之反思
摘要：关于表见代理的构成要件问题，理论界一直存在着较大的争议，并且形成了两种主张：“单一要件说”和“双重要件说”。
本文旨在通过对表见代理构成要件的反思，来探寻我国表见代理构成要件制度的不足之处，进而得以完善。
下载论文网 关键词：表见代理 构成要件 价值 引言 表见代理制度已在我国合同法中确立，而具体的操作等问题没有阐述。
致使学者们产生了不同的理论观点，同时给我国的司法实践带来了困惑。
为此，我们开始从表见代理的概念，构成以及制度完善等方面进行分析，期待建立相对完善的表见代理构成要件制度。
一、表见代理制度的由来及含义 表见代理制度始于1900年的德国民法。
由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，学界才开始对它进行研究，直到90年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
表见代理，是指行为人以被代理人的名义与相对人为民事行为，行为人虽然无代理权，但有足以使相对人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与之实施行为，该行为后果应由被代理人承担。
如刘某被单位开除，其单位及时要求刘某停止一切以本单位名义进行的活动。
但是，该单位并未采取法律所规定的形式进行公告，即公告内容为：“刘某已无权代理本单位从事相关的法律行为，刘某所持有的相关证明文件、合同书文本等证件作废。
”如果刘某仍以该单位名义与他人订立合同。
实施相关的法律行为。
他人即相对人根据刘某所持有的该单位证明和盖有公章的空白合同文本，完全相信刘某有代理权而与之订立合同。
在这里虽然刘某实际上并不享有代理权，但却进行了相应的法律行为。
之所以这种无权代理会产生有效的法律效果，是因为国家为了维护交易的稳定而进行的强行的法律规定。
二、表见代理构成要件之反思 对于表见代理的构成要件问题，理论界主要有两种观点“单一要件说”（或称相对人无过失说）和“双重要件说”（或称被代理人有过错而相对人无过错说）。
因为，表见代理兼具有权代理和无权代理的双重特点，所以，其构成制度是该制度中最为复杂，争议相对最大的一个部分。
（一）单一要件说与双重要件说 单一要件说主张，表见代理成立后．不以被代理人主观具有过失为必要条件。
即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。
其具体表现在如下两点：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。
即其成立必须具备两个条件，第一，被代理人的过失行为使相对人确信无代理权人有代理权。
即如果是相对人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。
“双重要件说”和“单一要件说”两种观点在应否以本人有过错作为表见代理的特殊构成要件这个问题上，结论截然相反。
二者的分歧主要表现在以下几个方面： 首先，在表见代理制度的价值取向上。
“双重要件说”认为，“单一要件说”偏重于保护交易安全和相对人的利益，而轻视本人利益，损及了公平原则；“单一要件说”则认为，在本人与相对人对无权代理的发生均无过错的情况下，双方利益呈现矛盾关系，如果说牺牲本人利益以保护相对人利益不公平，反过来牺牲相对人利益以保全本人利益也可能是不公平的。
两种学说的针锋相对，实际上反映了二者不同的利益权衡和价值取向。
“单一要件说”认为，如将本人过错作为表见代理的构成要件，会大大缩小表见代理的适用范围，对善意相对人的利益救济不利。
表见代理制度的适用范围除了由于本人的过失行为使第三人相信无权代理人具有代理权外，还包括本人和代理人之间存在诸如合伙关系、夫妻关系、父子关系等特殊关系或者代理人居于诸如遗产管理人等特殊地位的场合，如果将本人过错作为表见代理的构成要件，该种情况出现时，善意相对人将很难证明本人在使相对人相信代理人有代理权这一问题上有过错，那么善意相对人的利益几乎将得不到保护和救济。
“单一要件说”认为，如将本人过错作为表见代理的构成要件，会增加相对人的举证难度，从而影响到相对人的权利救济实现程度；“双重要件说”则认为，将本人过错作为表见代理的构成要件，可能会造成善意相对人得不到救济的情形，但本人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在的，而在实践中几乎是不存在的，为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成本人现实的损失，这种做法是非理性的、得不偿失的。
（二）表见代理构成要件的制度价值 首先，维护交易，保护相对人的安全。
代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思想，而注重法律行为本身的社会的意义及目的，对其行为本身与其效果予于分离。
无权代理是没有代理权的代理行为，此种观点必然引起一般人不欲与代理人交易，从而使本人难以利用代理制度，使代理制度所应有的扩张私法自治的作用大为减损；但若使本人对无权代理概负其责，则未免矫枉过正，它将使本人蒙受极大的利益。
因此，代理制度不应牺牲本人的利益为代价，而专注维护交易安全。
其次，鼓励交易，倡导效率。
代理制度所固有的扩张及其补充私法自治的作用，使法律关系的建立运转更为圆滑迅速，从而促进交易的发展。
因此，从鼓励交易和倡导效率出发，应当建立表见代理制度和狭义的无权代理制度，使前者的效果如同有权代理；使后者的效力置于未定状态，赋予第三人以催告权和撤回权，赋予本人以追认权和否定权。
三、表见代理构成要件的完善 由我国新《合同法》可知，其在第49条中以简洁的文字对表见代理制度作出了规定，从中可以看出，这一规定侧重在保护无权代理行为人的善意行为。
如依前述“双重要件说”，《合同法》之规定的缺陷当属明显，不仅会对被代理人的正当利益保护不力，而且，给了法官很大的自由裁量权，在我国当前司法队伍的整体素质不是很高的情况下，存在着滥用表见代理的有关规定，将行为人的违法后果转嫁给无辜的民事主体的危险性。
“相对人有理由相信行为人有代理权即成立表见代理”，但怎样理解“有理由呢”？在实践中是难以操作和把握的。
总而言之，《合同法》对成立表见代理诸种法定事由的规定，有利也有弊。
因此，对新《合同法》规定的表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性适用是必要的。
（一）加强司法解释的力度 比如对“有理由”的衡量，在我国的司法实践当中应该吸收并借鉴世界其他国家立法所规定的情形，从个案实际情况出发，形成相对稳定的审判表见代理是否能够成立的标准。
在司法上应该采取抽象的一般标准，如其判断能力，判断手段等，而应依照通常的判断能力和判断标准为抽象的一般标准。
（二）设立举证责任倒置形式 对于被代理人的过错，我们可以采取举证责任倒置的形式。
举证责任的分担在很大程度上影响着当事人实体权利的实现，被代理人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果，而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。
通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度设立的初衷。
（三）限制相对人的选择权 表见代理发生后．因行为人的表见代理行为使相对人的利益遭受损失的。
相对人对承担责任的义务人拥有选择权，即相对人既可以主张成立表见代理。
由被代理人承担责任，也可以主张成立无权代理，撤销该代理行为，从而直接向行为人主张权利。
因此。
有必要对相对人行使选择权的次数、时间加以限制．避免相对人反复使用选择权，同时禁止相对人在一次诉讼中行使两次选择权。
参考文献 [1]江涛．表见代理制度的若干思考[J]．商场现代化．2006：21 [2]洪逊欣．中国民法总则[M]．北京：中国法制出版社．2000：484 [3]李开国．民法总则研究[M]．北京：法律出版社．2003：377。