对《合同法》格式条款规定的评析
「内容提要」我国合同法规定的格式条款的概念有待探讨，主要是：“反复使用”不是格式条款的本质特征，因有些格式条款仅使用一次：“未与对方协商”的限定不确切，应是“不能协商”。
此外，对格式条款与示范合同的区别；采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款问题；格式条款的无效；格式条款的撤销和变更；格式条款的解释，等等，都值得立法研究和立法实践的关注。
「关;键;词」合同法，格式条款，示范合同，概念，效力 「;正;文;」 格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。
据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。
我国《消费者权益保护法》曾对格式条款作过专门规定，此次颁布的新《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。
（注：参见《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39;、40、41条。
一、关于格式条款的概念及与示范合同的区别 （一）法律条文 《合同法》第39条第2;款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
（二）学理分析 关于格式条款的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如英国采用标准合同（standard;form;contract）名称，而法国法、;美国法、;日本法称为附合合同、;附意合同（;contrat;d‘adhesion，contract;of;adesion），;葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约。
当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款，《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard;terms）的概念。
我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。
因为从实践看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同。
格式条款订入合同有几种不同情况：一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所；也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来（如货物出门概不退换的告示）；（注：参见《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》***年6期。
;）二是格式条款由有关行政主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；三是格式条款由有关企业单独个别拟定而订入合同；四是将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。
但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。
在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同（如买卖合同、运输合同、保险合同等）的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。
假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。
合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。
即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。
可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。
因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。
在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。
扩大合同法对格式条款的适用范围，显然对消费者的保护是十分必要的。
根据《合同法》第39条，所谓格式条款是指当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
对此定义有如下问题值得研究： 1.关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。
一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。
另一方面，笔者认为在理解该定义时，不能将“反复使用”作为格式条款的特征。
因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。
“反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。
而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。
当然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用制定的，因此从经济上看，有助于降低交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。
但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。
所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。
一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容。
另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。
值得注意的是，根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
笔者认为，对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。
因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。
假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。
当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。
格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。
相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。
格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的格式条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍然是一般合同而不是格式条款。
（注：如1919年的《德国海上保险约款》就是由德国海上保险公司、海上贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的格式条款。
）正是因为相对人不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，因此格式条款的运用使契约自由受到了限制，而且也极易造成对消费者的损害，因为消费者通常都是弱者，条款的制定人通常都是大公司大企业，它们有可能垄断一些经营与服务事业，消费者在与其进行交易时常常别无选择，只能接受其提出的不合理的格式条款。
因此，格式条款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。
这就形成了格式条款的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。
当然，对于相对人来说，虽然它们不具有充分表达自己意志的自由，但从法律上看，它们仍然应当享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。
但由于合同法使用的是格式条款的概念，而没有使用附合（附从）合同的概念，故格式条款没有必要强调附从特征。
笔者认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
所谓示范合同，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。
在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。
示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。
但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。
目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：（1）未与对方协商说。
;根据这一观点，凡是由一方预先制订的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而示范合同虽然是由一方预先制订的，但它是可以由双方协商确定的条款。
示范合同只是给订约双方订立合同提供了参考，本身并不是格式条款。
（2;）反复使用说。
此种观点认为，格式条款都是要反复使用的，而不是一次订约使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。
示范合同则不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性的使用而制订的。
（3;）由主管机关制定且具有强制性说。
许多格式条款都是企业的行政主管机关或者行业主管部门为企业订立合同而制订的，例如，房地产管理部门制订的房屋买卖合同、土地管理部门制订的土地使用权出让合同。
而示范合同则只是由有关部门制订出来提供给缔约当事人参考的，它并不具有强制性。
《合同法》第39条采纳了这一观点，根据该条的规定，只要是由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范合同虽然是预先制订的，但是不是为了反复使用的，或者说是可以与对方协商的。
如前所述，笔者认为所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
因为格式条款与示范合同一样都可能是为反复使用而预先制定的，且都可能是由企业的主管机关制定的，但格式条款是固定的不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。
当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，关键看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。
二、关于格式条款的成立 （一）法律条文 《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（二）学理分析 我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。
这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。
也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。
笔者认为，这种理解是不妥当的。
《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。
尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。
否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。
这是不妥当的，也是很危险的。
正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。
”（注：苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，第272页。
） 由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。
这是否意味着格式条款除格式化的免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同？笔者认为不是这样，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。
格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。
这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。
该提起相对人的注意应当达到合理程度。
判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。
从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。
2.提起注意的方法。
根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。
在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。
3.清晰明白的程度。
即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。
4.提起注意的时间。
提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。
5.提起注意的程度。
即必须能够引起一般相对人的注意。
合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。
但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。
换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。
这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。
总之，笔者认为，《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。
例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。
相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。
最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。
这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。
例如，原告张某在一周前便知道被告（某商场）曾在大门上张贴营业时间的告示，称其营业时间为每天早9时至晚9时，后来原告于一天早晨赶到商场时，发现商场已张贴一告示：“今日盘点，不营业”，原告认为被告关于营业时间的告示属于格式条款，被告违反该营业时间的规定属于违约。
笔者认为，营业时间的告示根本不能够纳入到未来的买卖合同中，也不能单独作为合同条款存在，因此不是格式条款。
（三）案例分析 原告李某诉称，一天晚上，其家中的电话突然不能通话，十分着急，便立刻与被告（该市电信局）联系，经查询得知因其逾期交费而被停机。
李某认为电信局停机不合理，电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机，在用户安装电话时，电信局曾给每个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中便有“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。
李某提出自己从没注意到收据的反面印有“用户须知”，即使知道这一规定，停机也是不合理的。
因为在停机前未通知李某，也没有催促其交费。
由于突然停机使其遭受巨大损失，要求电信局赔偿损失，电信局拒绝赔偿，李某便起诉到法院。
本案在审理中；对于电信局制订的“用户须知”是否属于格式条款且是否有效的问题，存在不同看法。
一种观点认为，“用户须知”中的规定是电信局的上级主管部门制订的，属于行政规章，而不是格式条款，法院也无权审查该条款的效力。
因此李某未按期交费，电信局有权停机。
另一种观点认为，用户须知的规定，属于典型的格式条款，李某在安装电话时已经接受该条款，因此电信局停机是有合同上的依据的。
还有一种观点认为，用户须知的规定虽然是格式条款，但这一规定是不公平不合理的，应当被宣告无效。
笔者认为该规定应为格式条款，根据是：第一，该条款是为了反复使用而由一方预先制订的；第二，该条款是不能与用户协商的，因此属于典型的格式条款而不是示范合同。
问题在于，由有关政府部门制订的规定，能否作为格式条款对待，并可以由法院审查其效力呢？对此应当区分两种情况：一是有关政府部门依据有关法律、国务院行政法规的规定而为企业的经营活动制订出有关格式条款，这些条款与法律和行政法规的规定完全符合，实际上是援引法律、法规的规定，法院虽然可以在发生纠纷时进行审查，但不得变更、撤销这些条款，或宣告无效。
二是有关政府部门单纯是为企业的经营活动制订的格式条款，且企业已经将其作为格式条款使用，对这些条款应当作为格式条款对待。
法院不仅可以在发生纠纷时进行审查，而且可以变更、撤销这些条款，或宣告无效。
条款的内容涉及到第三人的权利和义务，企业已经将其作为合同条款适用，因此当然应当作为合同条款对待，不能因为是由行政机关制定或批准的，便改变了合同条款的性质，更何况一些政府部门从本部门利益考虑，对下属企业的经营活动规定了一些格式条款，其中有的不合理地限制消费者的权利或者免除经营者应尽的义务，假如认为这些规定都属于行政规章，消费者不能提起诉讼，这对于保障消费者的权利、健全法制，是十分不利的。
本案中用户须知的规定是否纳入到合同中，是一个值得争议的问题。
根据《合同法》第39条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。
因此对免责的格式条款制定人应当提请对方注意，否则该条款不能纳入到合同之中。
然而本案中用户须知的规定，只是指出“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”，该规定显然只是针对未交费的问题作出规定，而并不是要免除电信局的责任。