中国“民法”一词探源再考
中国民法一词探源再考 思想汇报 /sixianghuibao/。
关于民法一词的来源，一直以来有两种观点，一种认为民法一词来源于日本，一种认为我国古代原本就有民法一词。对于第一种观点，许多学者已进行了阐述，笔者亦赞同，此不赘述。①但是，对于第二种观点，虽然也有学者对其提出反驳，②但似缺乏较系统的论证，以致此种观点至今仍被许多学者引用。比如王素芬在《通向权力之路：汉语民律至民法的转化》③一文中，就曾提到学界在论及民法语源时均肯定：民法一词在汉语中最早见于《尚书孔氏传》。④此外，还有不少的民法学的教科书持这种看法，有鉴于此，笔者认为有必要对这个问题作进一步的梳理与研究。 持中国古代原本就有民法一词观点的始作俑者，大约应追溯到清末的民政部。清末民政部在光绪三十三年五月的《奏请厘定民律折》中这样说：东西各国法律，有公法私法之分中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书孔传》⑤。 现将此说的根据《尚书》中《汤诰》的一则史料摘录如下。 咎单作《明居》。咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡。⑥ 论文网 1986年陈嘉梁先生发表于《法学研究》的《民法一词探源》一文⑦也是以此史料作为立论的依据。那么此史料中的明居民法中的民法到底是什么意思呢？真的如陈先生所言，与我们今天的理解，并非相去甚远吗？下面我们就来探究一下。 首先，《尚书》里本身无民法二字。 我们看到《尚书》只有咎单作《明居》，此后咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡出自《尚书孔传》。 此外，考诸先秦的典籍中都无再提到 明居一书。西汉司马迁作《史记》，在《殷本纪》中写到商汤灭夏返回亳都后作《汤诰》，其后又载：伊尹作《咸有一德》，咎单作《明居》。也只提到《明居》而无民法。 何时出现民法一语的呢？据现有史料笔者认为是始于东汉古文经学家马融（79—166），他一生注书颇多，但皆已散佚。本文由收集整理南朝宋人裴骃作《史记集解》时引用马融的话曰：咎单，汤司空也。明居民之法也。此处明居民之法也如何断句呢？我想中华书局的点校本是对的，此处并没有为明居两字加书名号，应读作明，居民之法。 毕业论文 至于《尚书孔传》从古至今对于它的真伪、它的成书时间有太多的争论。在此不赘言。此据清人考证是魏晋时人伪托西汉经学家孔安国之作，当无大无误。所以笔者认为这个孔传的解释当在马融之后。但问题是他的这个解释成了咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡。明居民法至此成了一个词，而且似乎应就此理解成一本书的名称。可是我们也看到了无论是《尚书》还是《史记》都只是认为是《明居》篇，而不是《明居民法》篇。而早于《孔传》的马融的解释是居民之法，而不是民法。这里笔者也同意陈嘉梁先生的看法，居民是一个动宾词组，居是动词的使动用法，先秦典籍里尚有多处这样的例证，比如居四民、空土以居民、空土以居民士农工商四人等。所以，笔者认为《尚书孔传》的作者错误地理解了马融的解释，把马融的明居民之法理解成了明居民法，《尚书孔传》在这里的解释是有问题的。 对于《尚书孔传》此处的解释提出疑问，笔者并不是孤家寡人。其实宋代学者洪迈也有质疑。他在著名的《容斋随笔》里《逸诗书》一篇中写道。 毕业论文 逸《书》、逸《诗》，虽篇名或存，既亡其辞，则其义不复可考。而孔安国注《尚书》，杜预注《左传》，必欲强为之说。《书》汩作注云言其治民之功，咎单作明居注云咎单，主土地之官，作《明居》，民法其说最纯明可喜，林君有《书解》行于世，而不载此语，故为表出之。① 由上面一断史料我们可以看出，洪迈对于前人作的注是抱着很谨慎的态度，并且认为在先秦恐怕就已经搞不清楚的事情，后人反而把他们解释的很明确，虽似可喜但也最可质疑。 或许有人要问，即使《尚书孔传》是伪作，那也是古人的著作，那不是也可以说明中国古代确有民法一词吗？笔者认为，即使是在《尚书孔传》的作者那里，民法虽是连用，也是作为《明居民法》这样固定的篇目的名称来用的，亦没有单独用的意思，也或许孔注的作者把他连用时就是把明居都看成动词来使用的。如果我们后人把民法单独拿出来看，并由此认为古代就有民法一词，不免有断章取义之嫌。 再退一步说如果古代就有民法一词，那为什么我们检索典籍没有发现类似的用法呢？我们虽然看到的民与法连在一起出现的文献，但那都不是作为一个词来用。下面就略举几条史料。 思想汇报 /sixianghuibao/ 安民大虑曰定。以虑安民。安民法古曰定。不失旧意。② 惟吏多私，征求无已，去者便，居者扰，故为流民法，以禁重赋。③ 三老掌教化。凡有孝子顺孙，贞女义妇，让财救患，及学士为民法式者，皆扁表其门，以兴善行。 ④ 于野番则用抚流民法，于贼巢则用立保甲法，朝夕经理，则内外寇患皆可弭矣。⑤ 以上史料，略作分析，想必大家都不会把民与法连在一起来理解。 论述至此，还有一个尚需讨论的就是《明居》一篇大概应是一篇什么性质的文章呢？真的如陈嘉梁先生所言是一篇民事法律规范吗？笔者认为这有很大的疑问。