教唆犯性质之检讨与从属性说之提倡
内容提要: 教唆犯性质之理论众说纷纭，主要有从属性说、独立性说、二重性说等观点。反观这些学说的合理性与存在基础，从属性说更为合理，它有坚实的社会基础与理论支撑，符合罪刑法定的精神与保障人权的需要。
一、教唆犯性质之学说分野。
教唆犯作为一种犯罪现象古而有之，但直到近代以来，随着教唆犯罪现象的不断增多，对教唆犯的定罪量刑才成为学界关注的一个重要理论与现实问题，相应地，关于教唆犯性质的各种学说应运而生，有代表性的观点主要有以下几种：
共犯从属性说的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义认为：“犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为便没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系。”【1】刑法客观主义注重行为，因此，又称行为主义。基于客观主义立场的共犯从属性说的基本理由是：（1）共犯的处罚根据与正犯的处罚根据是相同的，既然正犯的处罚根据在于行为人引起了发生结果的具体危险，那么在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时，帮助行为和教唆行为本身还不具有发生结果的具体危险，因此不具有可罚性，不能作为未遂犯加以处罚。（2）从立法政策的角度考虑，共犯独立性说过于扩大了处罚的范围，使刑罚权不合理的扩张，不利于对人权的保障；在被教唆者、被帮助者没有实施威胁、破坏法益的行为时，即使不处罚教唆者与帮助者，也可以确保人们的平稳生活和社会利益。（3）共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为，不符合人们的一般观念，也不符合有关行为的理论。（4）未遂以着手实行为前提，所以教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂犯的处罚规定；只有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪以后，才可能对教唆者、帮助者适用未遂的处罚规定。（5）从刑法分则的条文来看，没有关于教唆犯、帮助犯的处罚规定，所以只有当实行犯着手实行了犯罪时，才能使用共犯的规定，对教唆犯、帮助犯以未遂进行处罚。【2】。
刑法客观主义是在反对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性的基础上产生的，对保障人权、促进法治起了功不可没的作用。然而，19世纪中叶以后，欧洲大陆随着资本主义制度由自由竞争阶段向垄断阶段阶段过渡，失业人数大量增加，社会矛盾日趋激化，犯罪率不断上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。面对当时的社会状况，“按照刑法客观主义的‘事后’刑法，消极刑法的观念处理犯罪，显得软弱和不及时，导致很多负面效果出现。”【3】此时以社会防卫为目的、注重行为人的人身危险性的主观主义刑法应运而生。刑法主观主义的出现导致了刑法理论的巨大变革，其表现之一就是共犯独立性说兴起。
“共犯独立性说，是从主观主义犯罪论的立场出发的见解，认为共犯的可罚性存在于共犯自身，共犯成立犯罪，不要求正犯一定要着手实行犯罪。”【4】 “主观主义将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者犯罪的社会危险性作为刑法评价对象。”【5】所以认为教唆犯和帮助犯的教唆行为和帮助行为本身亦体现了他们的人身危险性与犯罪性，因此便成立犯罪，其犯罪的成立与被教唆者、被帮助者是否实行犯罪无关。这种观点的理论基础是犯罪征表说，认为：“由于教唆行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于实行行为，教唆行为着手就是实行行为的着手。”【6】。
共犯独立性说的其他论据有：（1）消极地等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后再对教唆犯与帮助犯进行处罚的做法，不当地延迟了针对社会危险的社会防卫，不利于对社会利益的保护。（2）犯罪是社会危险性的表现，所以他不可能从属于他人的犯罪而成立；从属性说的理论使教唆犯、帮助犯成为“停止条件的犯罪”，使教唆犯、帮助犯因他人的行为而承担责任，违背近代刑法基本原则的个人责任原则与自己责任原则。（3）教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用动物和自然力没有区别；教唆行为与帮助行为自身就是实行行为。（4）刑法就未遂犯所规定的着手实行，包括教唆犯、帮助犯的着手实行，所以教唆者、帮助者开始实施教唆行为、帮助行为后，被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的，对于教唆者和帮助者而言也是已经着手实行犯罪。【7】。
（三）教唆犯二重性说。
针对以上两种学说之间的争论，我国的一些刑法学者从主客观相统一的角度出发，采取“折中”的态度，提出了教唆犯的二重性说。
二重性说的理由是：（1）依照我国现行刑法第29条第2款的规定，如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。因此，教唆犯在犯罪上具有从属性，但是在处罚上具有独立性，我国刑法中的教唆犯规定，是独立性与从属性的统一。[①]（2）教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施它所教唆的犯罪行为，才能发生危害社会的结果或者达到犯罪目的。所以，从教唆犯与被教唆人的关系来说，教唆犯处于从属的地位，因此教唆犯具有从属性。同时，教唆犯教唆他人实施犯罪这一教唆行为本身便是犯罪，教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，因此教唆犯又具有独立性。由此可见教唆犯具有二重性。（3）从属性说与独立性说都“不可能正确地解决教唆犯的一系列问题。例如，教唆犯在实施了教唆行为以后，如果被教唆的人没有去犯被教唆的罪，这时，应该怎样定罪？”对此，有人主张定犯罪预备、有人主张定犯罪未遂、有人主张定犯罪既遂，但都不能全面说明问题。【8】（4）刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯的从属性。但对此时的教唆犯，是以其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第29条第2款规定的教唆犯，使被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。【9】（5）被教唆人实施犯罪与否以及危害程度如何（既未遂），只就涉及到社会危害性的大小，以及对教唆者在共同犯罪中责任轻重的判断。被教唆者未实施其教唆的罪，也未达犯罪预备时共同犯罪关系不成立。此时对教唆犯从轻处罚，表明了教唆的相对独立性。对这样由教唆者本身性质所决定的共同犯罪关系，我们有什么理由及必要去否定教唆犯的“二重性”性质呢？任何事物的性质与作用，是同一事物的两个方面，他们之间本身并不存在逻辑上的相互否定关系。所以，我国教唆犯具有“二重性”这一结论，是客观公正且具有重大理论意义的。【10】。
（一）如前所述，独立性说的理论是从主观主义犯罪论的立场出发的见解，其理论基础是犯罪征表说。主观主义注重对社会的保护，其在法哲学中的表现内容是国家主义法学思想和社会法学思想，主张国家权力至上，个人应当服从国家，法律是社会控制的工具。【11】在这种思想影响之下，法律就侧重对社会进行保护，因此便认为人身危险性具有可罚性，表现在共犯性质问题上就是共犯具有独立性。共犯独立性说极易导致刑法处罚范围的扩大，纵长法官的恣意专断，这与罪刑法定原则的精神是格格不入的。
（二）采取独立性说扩大了处罚范围，随之则是人权受到侵害。因为“过分强调对法益的保护，必然将对法以侵害的处罚无条件地正当化，招致对加害人人权的侵犯。”【12】在个人与国家之间个人处于弱势地位，如果在不合理的扩大本已具有扩张性的国家刑罚权，势必不利于个人的保护，与社会的保障人权的思潮不合节拍。
（三）共犯独立性说及其理论根基也存在诸多疑问。正如台湾学者陈子平所说：“共犯独立性说之立场，系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而且仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理道德之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后手段）。”【13】。
三、教唆犯二重性说之反思。
我国一些学者在主客观相统一的哲学思维的指导之下和受中国传统的“中庸”思想的影响，提出了教唆犯的二重性说。殊不知，刑法客观主义并不是客观归罪，不是说只要行为侵害或者威胁了法益就成立犯罪；主观主义也并不是主观归罪，不是说只要行为人有危险性格就必须处罚；客观主义与主观主义者的犯罪论体系都是主客观相统一的，只是侧重点不同而已。另外，“共犯从属性说、独立性说问题分别属于不同学派，完全不可能折中。即便理论上硬性提出共犯‘二重性说’，将从属性和独立性捏合在一起，这样的折中说也完全不能用来处理案件。因为共犯从属性说，正犯未着手实行，共犯就无罪；根据共犯独立性说，正犯未着手实行，共犯也有罪，而根据‘二重性说’，对于正犯未着手时究竟如何处理共犯，实在是得不出结论？！”【13】。
（一）针对前述二重性说的理由之一，笔者认为该理由并不充分。因为刑法理论上所讨论的共犯的从属性与独立性是指共犯在成立上是不是依附于正犯，“共犯从属性说主张共犯的成立从属于正犯的成立”，而“共犯独立性说主张共犯是独立的犯罪而不是从属于正犯而成立的犯罪。”【14】而二重性说却认为教唆犯在成立上具有从属性，在处罚上具有独立性，这样的争论与刑法学理论所讨论的教唆犯的性质的前提是不统一的，是站在不同层面的对话，实有偷换概念之虞。
（二）理由之二认为教唆犯的意图要通过被教唆者去达到，因此具有从属性。这点其实是教唆犯的共同特点，而不能说这是教唆犯的从属性的依据。如果按照这样的逻辑推理出教唆犯具有从属性，那么在采取共犯独立性说的刑事立法例与刑法理论当中，其教唆犯也具有这一特点，因此也就包含了从属性，这显然与事实不符，这样的理由如何自圆其说？不仅如此，间接正犯的犯罪意图也必须通过被利用者的行为才能实现，按论者的观点来衡量，间接正犯也具有从属性，这当是与理论不符的，而且也不会被人们所接受。
（三）理由之三提出，“教唆犯在实施了教唆行为以后，如果被教唆的人没有去反被教唆的罪，这时，应该怎样定罪？”认为从属性说与独立性说都“不可能正确解决教唆犯的问题”。其实，依照共犯从性说，只有正犯成立犯罪时共犯的犯罪才成立，所以这种情况之下教唆的人不成立犯罪；按共犯独立性说，即使被教唆者没有实施犯罪教唆者也成立犯罪，因为其教唆行为征表出其犯罪性，教唆行为本身便是犯罪。这对问题的处理完全与其基本理论协调一致。相反，放在二重性说之下却很难处理。
（四）理由之四认为，在教唆者与被教唆者构成共同犯罪关系时，被教唆者实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆者也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯从属性的表现。但是这并不能说明教唆犯具有从属性，比如在共同正犯当中，一个人行为导致犯罪既遂则全部既遂；都未遂则都负未遂之责任。这不是教唆犯的从属性的表现而是共同犯罪形态的特点。“联系我国刑法的规定来考虑，如果说被教唆的人犯被教唆的罪而又只是犯罪预备时，根据刑法理论的通说，应当成立共同犯罪”【15】根据前述二重性的观点，适用第29条第1款时表明教唆犯具有从属性。“果真如此，则出现了以下矛盾：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪（如连预备行为也没有实施），则适用第29条第2款，可以从轻或者减轻处罚；如果被教唆的人开始实施被教唆之罪的预备行为但没有着手实行，成立犯罪预备，则教唆犯也成立犯罪预备，而根据刑法第22条的规定，‘对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。’本来后者重于前者，可后者的处罚原则却轻于前者。这显然导致了不协调。”【16】另外，持上述观点的学者认为，从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性，实际上这是对从属性的误解，前已论及，共犯的独立性与从属性是针对共犯成立是否依赖于正犯来说的，并不涉及处罚的问题，“应受处罚的共犯对肯定与之相关的主要犯罪的依赖性，通常被称为共犯的从属性。”【17】“共犯从属性说认为，成立狭义的共犯或者其带有可罚性的前提，是需要正犯者实施了一定的行为。”【18】平野龙一博士将共犯的从属性分为实行的从属性、要素的从属性和罪名的从属性。【19】这些划分都是在共犯的成立从属于正犯这一前提之下进行的，并不涉及处罚问题。
（五）理由之五认为二重性不存在逻辑上的矛盾是值得商榷的。因为从属性与独立性是一对矛盾概念，二者是不可能统一于同一事物之上的。因为在共犯的成立是否从属于正犯的犯罪实行行为这一问题上，是非此即彼的关系，不可能得出既从属于正犯的实行行为又独立于正犯的实行行为这一自相矛盾的结论。正如学者所指出：“在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。”【20】。
通过以上比较分析，本文从刑法客观主义的立场出发，主张教唆犯的从属性说。
法律作为上层建筑之一，与社会的关系极为密切，正如时势造英雄一样，“时势”也造就法学理论。“法律是社会的产物，是社会制度之一，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”【21】教唆犯从属性说这一理论也不例外，其产生与发展有着深刻的社会背景。
“在前资本主义社会，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表现为一元的社会结构：国家从市民社会中夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治国家与市民社会之间不存在明确的边界，政治等级与市民等级合而为一，市民社会淹没于政治国家之中。”【22】与这样的“一元制”社会结构相适应，刑法以国家至上为原则而不注重对人权的保障。直到资本主义时代，市民社会与政治国家才在现实中得以分离。分离的结果是，市民社会需要一套独特的政治制度。这套独特的政治制度表现在刑法上就是要求刑法对市民的尊重，要求刑法由原来的国家至上原则向“国家与个人兼顾”，从单一的社会保护机能向社会保护与人权保障机能二者并重的方向发展。因此，针对封建刑法的干涉性、身份性、恣意性和残酷性，刑事古典学派从客观主义出发，建立了刑法客观主义理论。共犯从属性说正是刑法客观主义在共犯性质上的体现。19世纪后期虽然出现了注重社会防卫的刑法主观主义，但从当今西方来看，仍然是刑法客观主义处于主导地位。因为它有利于保障人权，能够限制国家刑罚权的发动。社会呼吁刑法客观主义，所以共犯从属性的诞生就成为必然，它有着深刻的社会根源。
在中国社会中，长期以来沿袭着以社会为本位的传统文化，强调个人与集体的统一；在这个统一体中，个人是浸没在集体之中的。这种以社会为本位的思想导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发，并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序，恰恰想法，法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发，来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上，在法律的天平中间，权利的指针总是倒向社会团体（或整体）；义务的砝码总是落在个人的一方的。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐。”【23】直到改革开放以后，中国社会开始从传统文化形态向现代文化形态转型，经济结构由计划经济走向市场经济，社会结构由臣民社会走向公民社会，国家日趋注重对人权的保障，并将“尊重和保护人权”写进根本大法—宪法之中。社会转型必然影响到法学研究，在法学界，以义务为本位的法律观逐步走向衰退，以权利为本位的法观念日渐深入人心。在二元制社会兴起的背景之下，刑法价值由强调保护社会向保护社会与保障人权并重，这为教唆犯从属性说的崛起提供了有利时机。
刑法客观主义的代表人物、被称为近代刑法学鼻祖的贝卡利亚，在其传世之作《论犯罪与刑罚》中，从社会契约论出发，认为人的权利与生俱来，国家通过公民让与的权利组成刑罚权。刑罚权既然来源于个人，就应当有所节制，不能过度、任意的行使。应当受到惩罚的是个人的行为，行为及其社会危害性是刑罚发动的唯一根据。
刑法客观主义不是客观归罪，它认为犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断。客观主义重视行为，因此又被称为行为主义。而作为可罚性基础的行为是现实的行为，只要没有现实地表现于外的行为，个人就不应该受到处罚。刑法客观主义者在共犯性质问题上认为，共犯具有从属性，作为共犯之一的教唆犯，“是一个不理智的犯罪行为的发起者，是参与他人犯罪行为的一个（非独的）共犯；教唆犯之处罚理由不在于其自身，而在于其引起了他人犯罪。虽然教唆之结果起初只是促使行为人的犯罪决意，但只有当行为人的犯罪决议最后演变为实施违法的、故意的、有责的犯罪行为是，这一教唆结果始受处罚。”【24】，因此，教唆犯的成立从属于正犯的成立。