心证自由的层次性分析及其客观化制约
依学界的一般理解，所谓自由心证，是指对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。
所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。
就审查判断证据的功能而言，自由心证的终极目标应该说是“心证”，但其核心内容或者说本质特征无疑集中体现于“自由”。
本文将从有关心证自由的绝对性和相对性的论争入手，集中探讨心证自由的层次性及其受到的客观制约要素，以求教于方家。
一、心证自由的层次性 正是因为“自由”这一本质属性，自由心证制度才与历史上曾经出现过的神示证据制度和法定证据制度区分开来。
也正是依据“自由”所包含内容的差异以及表现出来的不同特征，有学者将不同历史发展阶段的自由心证制度，分为了传统的自由心证和现代自由心证。
[1]传统自由心证指的是处于初期发展阶段，即18世纪末到19世纪这段时间里的自由心证制度，其特点是“片面地强调法官的心证自由”，[2]法官的自由是一种绝对自由。
而现代自由心证制度则是在批判传统的自由心证制度基础上产生的，其特点是“否定了法官单方面的自由……扩展了自由的外延，即强调‘对等的自由’”，这种心证自由是具有相对性质的自由，包括两方面的内容：一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则。
[3]有学者因此还认为，近代证据制度发展的历史，就是自由心证由绝对走向相对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。
只是早期的自由心证制度及相关配套的制度非常不成熟，导致了司法实践中对自由心证初衷的背离，并不能说明当时的自由心证制度赋予法官的是种绝对自由。
而对于现代的心证自由，大家已达成的共识是这种自由不是法官的主观擅断、随心所欲，而要受到比最初的自由心证多得多的各种客观因素的制约。
笔者并不否认此点，在程序正义和证据规则日益受到重视的今天，自由心证比其产生和发展的初期受到的规制无疑要大得多。
但这也只是一种总体上的判断，司法实践中心证自由受到制约的状况则要具体得多、复杂得多，法官在进行证据判断时其心证自由不一定都要受到证据规则的制约。
在笔者看来，法官在实践中所拥有的心证自由可以从以下两个层次来把握，不同层次的自由，以及同一层次下不同情形的自由，它们所受的制约都是不一样的。
依据前文对自由心证制度的理解，法官心证自由的一个基本前提，是法律对法官审查判断证据的行为不预先作出规定。
法律不预先作出规定，可以有两种情形，在这两种不同的情形下，法官心证自由所受制约有所区别：一是立法者当初根本没有预计到相关情况会出现，致使法律完全没有作出规定，哪怕是原则上的规定也没有，即法律存在漏洞，法官只能运用自由裁量权进行自由心证。
此时法官心证自由所依据的只能是法官的“良心”和“理性”，而不会受到法律规则的制约，因为此时法律根本没有作出任何规定来对法官进行制约。
二是立法者当初虽然预计到了会有相关情况出现，但在法律上为法官制定明确的适用规则不可能或不合适，只能在法律条文中赋予法官以自由裁量权。
例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）在第4至6条对某些特殊案件中举证责任的特殊分配规则作了明文规定，又在第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”该条实际上就是法律赋予法官在举证责任的认定上以自由裁量权。
因为民事经济生活纷繁复杂，在现有认识水平下，法律制定者不可能穷尽现实生活中举证责任分配的一切情况，而只能赋予法官以自由裁量权。
在此状况下，法官所为心证之自由，除受其“理性”和“良心”制约外，还要受到第4至6条规定的举证责任分配规则和公平原则、诚实信用原则的制约，即不得作出与上述规则相抵触的心证。
一般认为，自由心证主要适用于证据证明力的审查判断上，因为法律一般不预先规定证据的证明力及其大小，而对“证据能力的认定属于一个法律上的问题”，[5]应由法律来加以具体规定，从而排斥法官的心证自由。
笔者认为，这种认识存在着一定的片面性。
实际上，尽管对于证据的证据能力以及部分证据的证明力（如《民事证据规定》中第70条、71条、72条之规定），法律都规定有明确具体的证据规则，如果遇有法律规定的情形，法官必须严格依法办事。
但在司法实际操作过程中，法官在证据规则的适用上，还是有一定的自由裁量权的，只不过这种裁量权的自由程度因为晕到具体证据规则的直接约束，已被压缩到很小的范围。
这种心证自由存在的合理性在于：法律为法官所制定的证据规则的内容只是一种“应然”状态，而法官在司法实践中所面对的是处于“实然”状态下各式各样的案情。
法官在将这种“实然”案情与“应然”的法律规定实行对接，将“死”的法律条文运用到“活”的案情过程中，不可避免会存在着一定的选择自由。
这是由诉讼活动主体性决定的，“只要法律不能穷尽生活中的每一种情况，只要法律形式不能与现实生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心证。
”[6]以《民事证据规定》第70条为例，此条规定明确要求法官在对方当事人不能提出足以反驳的相反证据前提下，认定一方当事人的书证原件、物证原物及它们复印（制）件等的证明力，法官自然不得违反，心证自由也因此受到很大限制。
但在具体案件中，法官仍然有权决定某些材料是否属于书证原件、物证原物或它们的复印（制）件，这方面的判断结果进而会影响到法官是否会适用上述法条之规定。
二、心证自由的客观化制约 自由心证制度下，对事实认定的最终标准被寄托在法官的理性之上，但是法官作为社会存在的一个普通个体，也不可避免地有其感性的一面，也拥有常人那样的情感、意念、欲望、偏见等以及特有的经历、心理素质、价值观念或参差不齐的职业技能，所有这些，必然对证据的评判产生种种影响，导致某种主观的、偏差的认识，进而影响对案件事实的正确认识。
[7]因而，要减少或消除感性因素对法官的干扰，抑制法官的恣意，从制度上对自由心证进行制约殊为必要。
但随着认识能力的不断提高，人们在追求真理的道路上越来越趋近真理，将会有越来越多证据制度方面规律性东西为人所认识，而被立法者吸纳进法律之中要求共同遵守。
（一）心证主体客观条件的制约 裁判者作为心证主体，其进行自由心证的前提就是必须具备主体资格。
一般而言，裁判者在主体资格方面所受的制约有以下两个方面： 第一，必须具备丰富的法律专业知识。
丰富的专业知识和审判经验是构成法官理性的主要内容之一，而在自由心证制度下，当事人之所以愿意将案件事实最终裁断标准委诸于法官的理性，主要也是基于对法官的专业知识和公正人格的信赖。
在许多国家，这种法律专业知识的客观化标准，就是要求法官必须通过国家司法考试或其他类似的选拔考试。
为了防止与案件存在某种利害关系的裁判者在审理过程，滥用自由裁量权对某一方当事人进行偏袒，世界各国普遍建立了回避制度，即特别规定在与案件有某些利害关系存在的情况下，裁判者必须退出案件的审理。
这主要是为了保证裁判者自由心证中立性，杜绝感性因素可能对裁判者的影响。
（二）诉讼程序内在规律的制约 民事诉讼程序的运行有其内在规律，这些规律具有客观性，不以人的意志为转移。
在自由心证制度下，会对法官心证自由产生制约的诉讼规律主要有： 首先，证据裁判主义和直接言词原则对法官的制约。
证据裁判主义是指对于诉讼事实的认定，应依据有关的证据作出；没有作出的，不得认定事实。
直接言词原则是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，调查须以当事人双方的口头辩论、质证的方式进行。
证据裁判主义要求法官的内心确信必须建立在到案的证据资料之上，而直接言词原则则要求法官认定事实，必须在法官亲自进行直接审理的基础上进行。
当事人主义是如今在大陆法系和英美法系国家普遍采用的一种诉讼模式。
以法国1998年新修的民事诉讼法为代表，该法规定，“惟有当事人有权提起诉讼”、“在任何情况下，法官均不得为弥补当事人不能提出的证据而采取审前预备措施”等等。
现代民事诉讼理论认为辩论原则有如下三层含义：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为裁判的基础和依据。
换言之，法院不能以当事人设有主张的事实作为裁判的依据；第二，法院应当将当事人之间无争议的事实（包括当事人自认的事实）作为裁判的事实依据。
在这个意义上，法院直接受到当事人诉讼行为的约束；第三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。
也就是说，法官依职权主动收集调查证据，只能限定在当事人主张的范围之内。
上诉权是当事人一项很重要的程序性权利。
它的意义一方面在于纠正初审判决中可能存在的错误，另一方面也让当事人增加一次权利救济的机会。
在自由心证的情况下，证明力的判断是否正确没有一个非常明确的标准。
可是上诉审的存在，却可对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。
（三）证据法律规则的制约 证据法律规则，可以说是对法官自由心证最大的制约。
目前无论在极为重视证据规则的英美法系国家，还是在大陆法系国家，都规定了一些证据方面的法律规则。
这些规则主要是关于证据能力方面的规定，当然少数内容是涉及证明力的。
但与法定证据制度下的证据规则不同，现代诸国民事证据法中的证据规则一个显著特征是：这种规则一般并不只是积极、明确地规定哪些事实和材料可以采纳为证据，而是消极地就特定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制作出明确规定。
[8]这些证据规则对法官的制约作用，集中表现为法官所选择的裁量行为不得在证据规则排除的范围之列。
证据法律规则的存在，是法的确定性的一个表现，其主要作用就是为了防止自由心证过程中可能出现的法官恣意，因此“从规则的角度预先设定在司法审判实践中可能出现的各种情形，尽量缩减法官的自由裁量权的幅度，尽可能使法官的‘心证’过程客观外在化，以便从程序公正上保障实体公正的贯彻落实。
”[9]。