情谊行为与几种常见行为的区别发展
中华民族拥有辉煌的五千年历史，古往今来中国社会可谓是一个熟人社会，在人际交往以及经济往来中，人情与亲情是不可或缺的考虑因素，感情作为纽带将13亿人紧密联系起来。日常生活中时常会有这样的小插曲：公共场合帮人看管物品；朋友请客吃饭、小聚；网络发展的当代，代领包裹的事情层出不穷；春运票源紧张，老乡之间搭顺风车回家过年，也成为了大家津津乐道的事情。笔者运用比较法从以下几个方面对情谊行为进行分析，从而更好的探究其特点。 一、情谊行为与法律行为 （一）法律行为概述 法律行为是近代德国民法乃至整个大陆法系现代民法的标志性概念。法律行为一词源于德国民法典，萨维尼赋予其这样的定义：行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为是指民事主体基于意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的合法行为，是引起私法上效果的最重要的法律事实。综上所述，法律行为的特征是：第一，法律行为以意思表示为要素。这是法律行为区别于其他行为最本质的特征。当事人必须要自主的作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。意思表示是指民事主体将其发生一定民事法律后果的内在意图加以表示的行为，通说下意思表示的三要素为：效果意思、表示意思、表示行为。第二，私法上的效果，法律行为并不是可以引起任何法律上的效果的，而仅仅是可以产生私法上的效果，并且是当事人所意欲发生的法律效果。 （二）法律行为与情谊行为的区别 与法律行为中的意思表示相比，情谊行为中明显缺乏效果意思。效果意思是指表意人基于某种动机形成的、存在于内心的、意欲发生一定民事法律后果的意思。意思表示的表意人，必然内心有发生一定的私法效果的意思。在欠缺效果意思的时候，是否影响法律行为的成立，在实践中各国有着不同的看法，德国判例法中对待此类案件本着三条原则判断：第一，考虑当事人双方情况；第二，依据诚实信用原则；第三，根据交易习惯。虽然有些学者认为，欠缺效果意思的意思表示仍然成立，但那是为了维护善意当事人的合理信赖利益，为了保护当事人的意志自由，欠缺效果意思的意思表示不应成立，同时法律行为也不能成立。笔者认为，情谊行为中行为人的意思表示并非真正法律行为上的意思表示，因而情谊行为不是法律行为。 （三）情谊行为与法律行为区分标准 梅迪库斯指出，我们必须区分法律行为和情谊行为，因为私法自治原则要求，只有行为人在法律行为中亲自决定了法律后果时，这种法律后果才能并才会通过司法自治取得合法性，法律即使限制当事人的意志自由，也必须以当事人的意志为基础，唯有如此，才能限制法官滥用意思表示解释权侵害当事人的意志的行为。①下面笔者将通过主观和客观两个方面对情谊行为和法律行为进行界定： 1.主观标准。所谓主观标准，就是看当事人有无产生民事法律关系的意思，以当事人在行为时的意思为标准，这是判断一行为是否属于情谊行为的首要标准。德国民法学说和司法判例均认为，在区分情谊行为与法律行为时，首先应当看行为人在从事此项行为时是否具有要创设法律行为的意思，如果行为人在从事行为时将这个意思实际表达了出来，或者人们可以通过解释得出行为人具有这个意思的结论，那么此项行为是法律行为，反之，则是情谊行为②。王泽鉴先生认为：好意施惠与契约的区别，在于当事人间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思，关于此点，当事人得明示为之，如表示其所约定的乃君子协议③。 2.客观标准。如果仅仅依靠主观标准的判断难以客观的得出结论，人心难以揣摩无法知晓准确的意向，一旦不能认定当事人是否有受法律约束的意思时，可借助于客观标准解释当事人的行为，来判断当事人有无产生民事法律关系的意向。因此对客观标准也应该加强研究，以便更好的区分情谊行为和法律行为，为情谊行为的认定确立一些标准。 第一，判断当事人的行为是有偿还是无偿。一旦当事人的行为是有偿的，则可以推断当事人之间有着产生民事法律关系的意向，当然排除了路费等合理费用的索取。有偿的行为下，当事人的往往都有受法律约束的意思，然而无偿并不是情谊行为的唯一判断标准，无偿的行为中还有赠与合同等。 第二，判断当事人的行为是否产生巨大风险。如果当事人之间的行为可能产生巨大风险时，可以推断双方有受法律约束的意思，比如托邻居照顾孩子，在托付时就有了风险，这时照顾小孩的邻居需要履行注意义务，有义务避免小孩遭到生命或健康的危险。如果违反注意义务，将产生民事法律关系，由法律介入调整。 第三，判断当事人的合理信赖利益是否受到侵害。阿狄亚在《合同法导论》里有这样的论述：存在着这样一些情形，协议通常在没有产生法律权利和义务的任何意向的情况下被签订，而且这种协议不被视为合法合同。最简单的例子是社交约会，尽管其具有合同的所有其他构成要素，但这种协议不可能被法律强制履行。④但是在当事人有严重的信赖利益损失的情况下，法院是可以认定法律权利的产生的。 二、情谊行为与事实行为 （一）事实行为概述 我们将民法上的行为分为法律行为和事实行为。事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。由此可看出事实行为中行为人主观上并无产生某种法律效果的意图，但行为依法律规定引起了某种法律效果的发生。民法赋予这种行为一定的民事法律效果，并非基于民事主体的意思表示，而是基于诚实信用原则以平衡双方当事人的利益关系。王泽鉴先生认为：事实行为毋庸表现内心的意思内容，只要事实上有此行为，就会产生法律上效果，对行为人有无取得此种法律效果的意思在所不问，如占有的取得、无主物之先占、埋藏物之发现、添附等。⑤。
综上所述，事实行为的特征是：第一，事实行为的成立不以意思表示为必要条件。欠缺意思表示是事实行为区别于法律行为的一个标志性特征。当事人的意愿并非产生法律关系的条件，而是当事人的行为发生了法律上的效果；第二，事实行为的法律效果由法律直接规定。欠缺意思表示并不代表事实行为不具有法律效果，产生法律上的效果是由法律直接规定。所以说，只要当事人之间的行为符合某一事实行为的构成要件，那么就可以构成法律上的权利义务关系。 （二）情谊行为与事实行为的区别 依据上文的分析，事实行为和情谊行为均不以意思表示为成立的必要条件，那么情谊行为是否属于事实行为呢？笔者认为两者还是存在区别的，理论上对于意思表示的构成有着二要素、三要素甚至五要素的划分，但是学者们都认为效果意思和表示行为是不可或缺的要素。事实行为中不以意思表示为成立的必要条件，并不是说当事人没有意思表示，而是当事人的意思表示对于法律关系的成立没有影响，法律的规定确定了事实行为的法律效果，当事人不需将意思表示表达出来。然而情谊行为中，当事人恰恰是欠缺了效果意思，导致意思表示缺乏构成要件无法成立。另外，情谊行为中不存在权利义务关系，而事实行为所产生的权利义务关系是法律明确规定的，在任何一部民事法典中，都没有关于情谊行为的法律表述。情谊行为是基于公序良俗和道德习惯产生的，并非由于法律规定。因而，情谊行为并非一种事实行为。 三、情谊行为与其他社会行为的区别 （一）情谊行为与合同 有人说，一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。可见合同在人们日常生活中的地位。通常在社会生活中，人们解决情谊行为的相关案件是参照无偿合同，比如将好意同乘等同于无偿客运合同处理，两者的联系在于无偿二字。但是两者也有着明显的区别：无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同，公认的无偿合同有：赠与合同、借用合同、保证合同。无偿合同是当事人缔约、合意的产物，而情谊行为并没有双方法律意义上的合意，仅仅是道德方面的一拍即合。 （二）情谊行为与无因管理 无因管理制度源于罗马法，称为Negotiorum gestio（管理他人事务），最早适用于为不在之人，尤其是远征在外的军人管理事务。所谓无因管理，即未受委托，并无法定或约定义务而为他人管理事务。其构成要件有四个：1.管理他人事务，包括从事了管理事务和管理的对象是他人事务；2.为他人管理事务；3.无法律上之义务，指的是既没有法定义务，也没有契约义务；4.被管理人可以不具备意思能力，但是管理人应当具有相应的行为能力。无因管理跟情谊行为的不同之处在于： 1.对象不同：无因管理中，管理人可以不认识被管理人；情谊行为中双方是确定的。 2.是否为他人管理不同：无因管理中管理人为自己之意思与为他人之意思可以并存，为他人管理事务兼具为自己利益者，不碍无因管理之成立；而情谊行为里面，仅仅是为一方当事人的利益而行为的。 （三）情谊行为与不当得利 不当得利，指无法律上的原因而受财产利益，致他方受损害，应负返还义务。情谊行为与不当得利的区别：情谊行为不以得到财产利益为目的，因此一般也不存在一方财产损害的情况；不当得利属于债的发生原因之一，而情谊行为未必会导致债的发生。那么，情谊行为的一方当事人能否向另一方主张不当得利？王泽鉴先生举了搭便车的例子，他说道：甲与乙约定，于某日赴高雄时允乙搭便车，乙不得向甲主张搭便车的权利。惟此种好意施惠关系仍得作为受有利益的法律上的原因，就搭便车之例而言，甲让乙搭便车后，不得主张乙受有利益，无法律上原因，而成立不当得利。在这里，笔者赞同其结论，就是情谊行为中一方当事人不能向另一方主张不当得利。 四、结语 本文将情谊行为与法律行为、事实行为在概念和定义上进行比较研究，又将情谊行为与日常生活中常见的合同、无因管理、不当得利进行对比，分析出他们各自的相同点和不同点，从而更好地了解和掌握情谊行为的特点，运用比较分析的研究方法，了解和探究情谊行为更加全面的特点，从而更好的掌握情谊行为的应用特点和基本原理。 [ 注释 ] ①[德]迪特尔梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2001：149—159. ②蔡嘉毅.情谊行为若干问题研究[D].华中科技大学，2010：7—8. ③王泽鉴.债法原理（一）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：192—204. ④[英]P.S.阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东，何帅领，郑晓霞译.北京：法律出版社，2002. ⑤王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：256.