选举公正的司法保障（二）——论负面竞选的审查标准

2.; 负面竞选的法律限制 ; 为了保证选举过程的完整，美国联邦和各州立法对竞选言论有所规制。这类限制大致分为三类：竞选者的身份披露、竞选时间和地点限制以及诽谤法对竞选文宣的内容限制。

第一类限制是竞选广告的「实名制」。到1995年，美国49个州和哥伦比亚特区都透过了禁止匿名竞选文宣的立法。[1] 披露身份的法律义务一般适用于所有的竞选文宣，不论是竞选组织的官方文件还是和竞选没有直接关系的公民个人散发的文件。各州竞选广告的实名制立法大同小异，其中有些只要求批评其它候选人的文宣中披露身份。[2].但是有些州规定了全面的披露义务，例如俄亥俄的立法完全禁止任何匿名政治广告，从而对言论自由构成过重负担。[3] 在1995年的判例中，[4] 联邦最高法院判决这类法律构成对言论自由的违宪侵犯。法院认为俄亥俄州防止选举舞弊和提供选民信息的公共利益不足以为限制言论自由提供充分理由，而且选民完全可能因为广告匿名而不相信其所宣传的内容。但是法院并没有说明什么样的披露身份要求可能符合司法审查标准，因而受到学者的批评。批评者认为最高法院的这项判决阻碍了各州规范选举过程的能力，因而可能变相鼓励负面竞选策略。虽然思想市场理论主张几乎完全的言论自由，但是批评者认为思想市场仍然需要一定程度的政府规制来纠正市场失灵。

; 第二类限制是竞选时间和地点限制。除了佛芒特州在1981年取消了投票站外的竞选活动之外，美国目前每个州和哥伦比亚特区都在选举日禁止或限制投票站外的政治言论，违者将受到刑法制裁。[5] 这类法律一般规定两类限制：「政治免谈」(political free)区域禁止在投票地点外的一定距离内谈论任何政治话题，「政治限制」(politically restricted)区域则禁止在这类区域禁止特定的竞选活动。例如爱阿华州法典第49.107(1)条禁止在投票点300英尺内闲逛、集会、竞选、设置标牌、招揽选民或索取选票。虽然该法看上去主要是政治免谈立法，但是州的司法部长在解释的时候却允许投票结束后的民意调查活动，因而实际上混合了政治限制性质。某些政治限制区域禁止几乎所有和竞选有关的活动，但是其它限制性区域区分不同类型的选举日言论。例如康乃迪克州法典第9—236条和夏威夷州法典第11—132条禁止在投票地点附近发表竞选演说，但是学生观摩选举的教育活动例外；内布拉斯加州法典第32—1221条和俄克勒荷马州法禁止媒体报导，但是民意调查例外。明尼苏达和北达科达州则全面禁止在选举日进行任何政治活动。1988年，明尼苏达规定了州法典第211B.10(2)条，禁止任何人「在初选或大选的选举日广播、传送或散发竞选数据」；1981年，北达科达州法典第16.1—10—06条禁止任何人「以任何方式试图在任何选举日诱导或说服任何选民将选票投或不投给任何候选人、政党、组织或人民提交的任何措施」。

迄今为止，美国法院对选举日政治活动限制的合宪性探讨甚少，大多数相关判例都假定了这类限制的合宪性，焦点在于处理其它问题。政治免谈区域和政治限制区域立法的区别在于，前者不仅是观点中立(viewpoint neutral)，而且是内容中立的(content neutral)，而后者则是针对内容的限制，因而看上去构成本质违宪。在1988年的判例中，[6] 明尼苏达州最高法院以地点和议题限制过分宽泛为由，撤销了该州禁止100英尺内进行投票后民意调查的规定。在这些案件中，法院只是考虑了选举的有效管理，而没有充分考虑有关限制对于维持选举公正的必要性。总的来说，美国法院的考虑重点还是言论和新闻自由，而不是选举公正，因而即使是内容中性的立法限制也可能被判决违宪。在1974年的判例中， 佛罗里达州法授权政治候选人为了响应报纸社论的批评而获得平等空间。联邦最高法院判决这一规定侵犯了第一修正案所保护的新闻自由：「负责任的媒体无疑是可取的目标，但是宪法并没有规定媒体责任，且和许多其它美德一样，立法也不能规定之。」[7] 依据这一判例，佛州和联邦下级法院判决该州一系列限制负面竞选的立法违宪。在1974年的案例中，[8] 佛罗里达地方法令禁止任何人在竞选最后7天发表或散布攻击候选人的指控，违者构成犯罪。佛罗里达州的最高法院判决这项法令违反了第一修正案的言论和新闻自由保障。在1975年的案例中，佛罗里达州法禁止候选人在竞选最后时刻采取「抹黑战术」，同时禁止新的攻击和重炒旧的攻击。联邦地区法院判决州法违宪，并得到上诉法院维持。[9] 由此看来，明尼苏达和北达科达州对选举日政治活动的全面禁止虽然是内容中性，但也可能违反宪法所保障的言论自由。联邦最高法院在***年的中指出：「全面禁止对候选人资历和政治立场的所有讨论，…是不能和政治言论的宪法保护并存的。」[10]。

最后，美国许多州目前都对竞选内容规定了某种限制，有20州采纳了禁止某些错误言论的法律。例如俄亥俄法律禁止任何人、企业或委员会在政治文宣中错误表明身份，违者由州的选委会施加罚款并交送检察官起诉。佛罗里达州法禁止候选人错误或恶意指控竞选对手，佛州选委会可以对违规者举行快速听证并予以最高5000美元的处罚。[11] 即便联邦和州选举法没有明确规定，普通法传统中发展出来的诽谤法也可能对竞选内容构成一定限制。根据诽谤法的传统规则，任何人一旦发表不实言论而损害了他人名誉，必须承担民事甚至刑事责任。按照这一逻辑，如果竞选文宣发表不实言论来诋毁竞选对手，那么后者可以起诉并获得普通法救济。然而，为了保障公共空间的言论自由，美国最高法院从根本上改写了有关媒体批评政府的法律规则，从而也给候选人的竞选策略带来极大影响。 ; 三、「纽约时报案」与事实—见解之区分1． 诽谤法传统之颠覆——「纽约时报案」 ; 如上所述，为了确保选举的正常进行，美国各州对竞选过程规定了一定的限制，诽谤法也惩罚损害候选人名誉的不实言论。然而，这些限制必然和联邦宪法第一修正案所保障的言论与新闻自由发生冲突。[12] 根据政府行为(state action)理论，私人之间的言论不受宪法管辖，[13] 因而第一修正案并不影响传统的诽谤法调整私人之间的言论自由和名誉权之间的关系。然而，为了保证公众畅所欲言、毫无畏惧地讨论公共事务，而不至于遭受法律惩罚的「冷缩」(chilling)效应，针对政府官员的「诽谤」则大有斟酌的余地。直到1960年代初，美国并没有区分诽谤法的适用，因而针对政府官员和公众人物的批评也必须在原则上属实。众所周知，首先打破这一规则的是1964年的「纽约时报案」。[14] 在这一项里程碑判例中，联邦最高法院透过布伦南大法官(J. Brennan)的意见指出：「在自由辩论中，错误陈述是不可避免的；要使言论自由具有它所需要的‘呼吸空间’，这类错误就必须受到容忍。」因此，如果政府官员控告有人诽谤，那么他自己必须证明被告带有「实际恶意」(actual malice)，也就是说被告是在明知故犯、恶意侮辱。不难看出，这种证明是难上加难，以至一般认为在这个里程碑判决之后，美国大小官员都基本上丧失了名誉权的法律保护，即便公众批评错误也只得忍气吞声。 ; 在选举领域，「纽约时报案」的影响是十分直接的：对于原告来说，由于候选人几乎毫无例外都是公众人物，因而只要不能证明竞选对手的指控带有「实际恶意」，那么即便指控错误也不得诉诸诽谤法的救济。虽然「纽约时报案」的被告是媒体，而最高法院后来没有明确判决「实际恶意」标准是否适用非媒体被告，许多法院都认为该标准不仅适用于媒体被告，而且也适用于普通的非媒体被告。[15] 例如在两起政治候选人之间的诽谤诉讼中，得克萨斯州法院适用了「实际恶意」标准。其中一件是市长起诉挑战者刊登其纵容警察暴力的广告，其二是前市长起诉现市长刊登不实竞选传单。[16] 虽然也有一些法院认为「实际恶意」标准应该只适用于媒体被告，而不是普通被告，但是目前这种观点并不能代表主流意见。[17] 事实上，某些州透过立法明确采取了「纽约时报案」的「实际恶意」标准。例如1984年的华盛顿州法规定，如果竞选广告含有刻意的事实陈述错误，那么州的司法部和公共信息公开委员会可以对政治候选人罚款。最高法院在以后的判例中充分肯定了言论自由在选举领域中的重要作用：「观念的自由交流为美国民主在传统上的核心过程——政治竞选——提供了特殊生命力」；[18] 「如果承认第一修正案是为了保证不受限制的观念交流，以产生人民所期望的政治和社会变革，那么几乎不可质疑的是，宪法保障恰恰对政治职位的竞选活动具有最完全和最迫切之适用。」[19] ; 2． 「实际恶意」——负面竞选的判断标准？ ; 就和一般政治竞选一样，即使负面竞选也具有促进辩论并为选民提供信息的功能。然而，如果针对候选人的攻击完全不符合事实，那么负面竞选就丧失了任何民主功能。在这种情况下，负面竞选言论是否还应该按照「纽约时报案」的高标准受到严格保护？美国学者和法官对此均有颇多争议，最高法院也试图在竞选公正和言论自由之间维持微妙的平衡，有时维持针对竞选言论的限制，但是禁止法律限制非竞选言论。例如在1972年的判例中，最高法院撤销了只允许在学校周围进行劳工纠察的法令，因为第一修正案禁止议题歧视；[20] 在1992年的判例中，法院却维持了只允许在投票地点附近散发竞选文献的规定，尽管针对竞选文献的限制可能构成议题歧视。[21] 一旦证明属于故意的错误陈述，政治文宣并不受第一修正案保护，问题是要证明负面文宣属于故意错误需要满足什么程度的举证负担。

总的来说，最高法院将负面竞选和其它政治言论同样处理，因而针对负面竞选的立法限制受制于严格审查。要为规制政治言论的内容提供理由，有关陈述不仅必须是错误的并带有实际恶意，而且当事人必须提出「清楚和令人信服」(clear and convincing)的证据。[22] 在1975年的案例中，纽约州的选委会认定候选人在竞选中错误声明他获得了其所在党的支持，因而违反了《纽约州公平竞选法典》，但是未能确认是否存在实际恶意，并只要求「实质性证据」(substantial evidence)而不是「清楚和令人信服」的证据标准。地区法院判决纽约州的公平竞选法典构成过分宽泛和过分模糊，且不符合「纽约时报案」的实际恶意标准。[23] 最高法院维持了这项判决，从而将实际恶意标准扩展到政治竞选领域。[24]。

; 即便按照「实际恶意」的高标准，许多政治文宣也构成违法，也就是诽谤者明知陈述是错误的或全然不顾(reckless disregard)陈述的真实性而散布错误陈述。[25] 例如在1958年的马里兰参议院竞选中，一名候选人雇用艺人指责其竞争对手亲共，将他搂着自己妻子的照片改换为搂着美国共产党领导人的照片，从而严重损害了竞选对手的名誉并导致其落选；[26] 在1984年的总统大选中，独立候选人拉鲁旭(Lyndon LaRouche)宣称民主党候选人是「苏联情报部门特工」，并在选举前一周透过CBS电视在全国广播；威斯康星的参议员明知错误，还在竞选结束时发布对手以前曾经偷钱的广告，致使对手无法保护自己不受诽谤指控。[27] 在1994年的加州议会选举中，一名候选人的竞选广告指控对手违法适用纳税人的钱并曾受到有关贿赂和违法筹措资金的调查，只是在初选中胜出才向后者书面道歉散布不实信息。在加州1996年的议会选举中，一名候选人因在明知故犯的情况下散布竞选对手的不实政策信息而受到指控。[28] 在1996年的新泽西参议院竞选中，一名候选人将各种指控对手的不实信息编辑成一个酷似新闻报导的短片，让许多观众都误以为它是真实报导而不是政治广告。[29] 在所有这些行为中，负面文宣的制造者都明知其陈述错误，但是仍然编造谎言来诋毁竞选对手的名誉，因而构成了「纽约时报案」所指的「实际恶意」。

; 即便举证负担相当高，美国法院还是在某些案例中判决负面政治文宣构成诽谤。在联邦层次，最高法院和上诉法院都曾判决故意错误或全然不顾真实性的报导不受宪法保护。例如在1969年的案例中，前总统候选人戈德华特(Barry Goldwater)起诉《事实》杂志。该杂志刊登了两篇文章，宣称戈德华特具有恐慌症性格，因而在心理上不具备做总统的资质。该报导没有任何事实依据，杂志编辑的目的就是想劝选民不要投戈德华特的票。联邦第二巡回区法院判决被告不仅发表了诽谤性陈述，而且带有实际恶意。[30] 在***年的案例中，俄亥俄州法官选举的落选者起诉当地报纸《杂志新闻》。该报纸发表了一则封面故事，宣称落选者贿赂了竞选对手接受调查的证人。《杂志新闻》没有验证消息来源并拒绝联系主要证人，否则他们很容易知道贿赂指控是子虚乌有的。下级法院判决《杂志新闻》构成了「实际恶意」，且这一判决受到最高法院维持。[31]。

; 在各州层次，州法院一般根据联邦最高法院所确定的标准来审查负面竞选是否存在「实际恶意」。在2000年的北卡州司法部长选举中，被告的竞选广告宣称竞选对手（原告）在针对州政府的诉讼中获得高达每小时2.8万美金的律师费，相当于一个普通警察的年薪，因而该州纳税人为此付出巨大成本。但事实是，当时原告只是在法庭上请求获得巨额律师费，而法官认为该请求「震撼了本庭的良知」，因而驳回了原告请求。[32] 原告认为被告的竞选广告违背事实，且违反了州法关于禁止任何人对其他候选人故意发表毁谤言论的规定，因而向州的选举委员会提出申诉并同时在法院起诉。北卡州的初审法院一审驳回了诽谤诉讼，但是上诉法院判决初审决定有误，有关原告向州「收取」了2.8万美元/小时的律师费属于错误陈述并构成诽谤。[33] 法院意见指出，「索取」(sought)和「收取」(charge)的含义显然是不同的；「索取」只是一种请求，「收取」则已构成既成事实。虽然竞选广告的其它方面没有错误，但是这一关键事实的错误构成了适当的诽谤诉因。被告主张他的言论并不构成「纽约时报案」的「实际恶意」标准，因而仍然出于第一修正案的保护范围之内，但问题是他的错误言论属于明知故犯，明明知道原告只是「索取」律师费，而故意说成是「收取」，因而构成了「实际恶意」。另一方面，被告又主张竞选广告只是一种「搞笑」(hyperbole)，因而选民不会当真对待每一个细节，但是本案的广告并不具备「搞笑」所必备的极度夸张之效果，因而每小时2.8万美元的律师费并非如此不可置信，以致受到宪法保护。

其它州的处理方式与北卡州类似，在此仅举数例说明。在1991年的案例中，胜选的挑战者指控前任在离职前摧毁了政府文件。由于前任提供了清楚和有说服力的证据表明指控带有实际恶意，法院拒绝驳回起诉。[34] 在1990年的大选中，佛州众议员候选人向选民散发广告，宣称其竞争对手用政治行动委员会(PAC)的捐款看体育节目。佛州选委会认定该候选人明知故犯，因而决定罚款5000美金。[35] 在1994年的湖县学区委员会选举中，一名候选人指责其对手鼓动湖县选民关闭一个以非裔为主的中学，最后以1170票优势当选。选委会认定该候选人在邮寄文宣的时候明知事实错误，因而同样予以5000美元罚款。[36] 然而，由于证明被告主观意图和实际恶意相当困难，虽然佛州发生过好几起选举争议，绝大多数都是以缺乏可能事由(probable cause)败诉。