论国际刑法中的上级责任原则
内容提要: 在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是军事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性法律文件中。 一、上级责任原则的内涵。
在国际审判活动中，上级责任（Superior Responsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（Command Responsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，发布命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command‘ s failure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。
指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。
伴随着现代国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向发布命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。
经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。
1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级发布实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。
在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官」〔上级〕对〔其所指挥部队」〔下属」的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官」〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。
在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（Responsibility of Commanders and Other Superiors) ”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。
从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。
根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：
（一）先决条件：上下级关系的存在。
从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队发布命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（military commander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(person effectively acting as a military commander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。
从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effective command and control) ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control) ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接发布命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够发布与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够发布对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。
在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在Celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在Celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。
（二）主观条件：知道或者理应知道。
对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道( knew)”或者“本应能够断定（should have enabled them to conclude) ”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（had reason to know)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（should have known) ” ,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciously disregarded) ”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。