论清代成案制度与清代法律结构
【摘 要】 成案清代司法实践占据席地制定法占主导地位法律模式下成案“通行”便具有了法效力。
但即便是法定程序获得通行成案也被量援引探讨通行成案是否具有法效力至关重要。
通英先例制比较不难发现二者存质上差别主要体现先例是否能够独立创造规则上。
因受“法君出”与“实用主义”法律思维影响清代成案即便形式上存瑕疵实际上却因频繁援引具有了法效力并以形成了清代独特法律结构。
【关键词】 清代成案 法效力 英先例比较 法律结构、清代成案制概述（）成案概念与适用清代成案是由司法官僚集团基审判活动行创设先例有广义与狭义两方面含义。
广义上成案指所有高层司法机关（主要是刑部）批准办理旧案;狭义上成案专指律例无规定疑难案件所援引与比附适用旧案。
成案作种先例援引制国古代具有悠久历史以制定法主体传统国法律制上始终占有席地。
从秦代廷行事萌芽到汉魏晋比和故事嬗变再到唐宋元例发展到明清成案成熟司法先例审判活动发挥着越越重要作用法无明规定甚至取代律例直接做断案根据。
国传统法律精神和实证主义法学思路是“法君出”。
可见当法有专条即可断罪情况下成案仅具有工具价值即通与待案件比照归纳出其相似性将彼案件所使用法条样适用案件上从而达到正确适用法条、量刑适当效。
“律所不能尽而有例例所不能尽而有成案。
”“盖律例有定案而成案无定律例。
”[]由国古代成法体制局限性与现实层出不穷案件复杂性矛盾律无专条成案适用创造了条件弥补了成法空缺。
种情况下成案从表面上看类似普通法系“判例”实际上仍然脱离不了成法影响成法抽象出原则仍隐含作判依据成案。
因成案成能够被反复援引案例前是作“例无专条情节疑似”疑难案件出现它由承审官比照相近似律例作出裁判被反复援引成司法惯例成案虽逐步具有了作裁判依据价值但援引程被实际传递是成法精神而非成案独创法律规则。
依据成案演变程不难发现成案律例被不断复制程成型终稳定下是其所代表抽象法条法律原则与精神。
因種层面成案适用可以说仍然是相应成法适用但值得提是通种形式反复适用成案获得了其独特“裁判依据”地位。
综上清代被广泛援引成案综其特性与援引情况而言既类似当今司法释又类似英美法系判例法被不断复制上升司法惯例程更是反映了清代受实用主义法律思维影响下法律模式与实态。
（二）成案法效力《清律例》规定“除正律、正例而外凡属成案通行、著定例概严禁毋得混行牵引致罪有出入。
”[3]官方对待成案态是明确与严格成案适用必须“通行”这法定程序上升律附例方能被作断案依据。
但清代司法实践被广泛使用“题结案”、“咨结案”成案绝多数都只是钦定、或由刑部批复旧案并“通行”程序更没有被“著定例”。
用现代立法眼光审视但凡正当法律程序确认与通法律不具备法效力因探讨清代获通行即被引用成案是否具有法效力至关重要。
对获通行成案援引可细分如下两种情况法有专条规定所援引成案;二法无专条规定所援引成案。
对种情况成案仅作理与运用法条、阐明法律原则、传递法律精神工具与手段并不直接适用到待案件仅作具体案对应法律条附庸与释供承案司法官参考类似当代司法释不必深究其法效力。
二种情况则是应该被重讨论。
成案由司法实践巨清代很多成案籍被编纂如《刑案汇览》、《成案续编》、《例案续增全集》、《驳案全编》、《驳案续编》等据统计75850这年问世就有种多其制定与出台除了供司法官员学习与套用很程是了给“例无专条、情节疑似”案件提供依据支撑。
[]据王志强教授统计《刑案汇览》具体案件裁判实质性援引成案数目粗略计算共367件。
其明显依照所援引成案依据而非立足对制定法及其义释作出裁案例共73件占其近二分。
通这组数据可见成案即使通行但似乎作某种被默认“合法”法律形式具有了必须被遵循法律效力。
这则案例更深刻地说明了非通行案即使被规定不得“援以例”也依然被肆援引。
龚奴才因殴犯奸妻误伤其父道光元年十月奉圣旨“惟念该犯父母俱年逾七十无次丁以该犯素非忤逆伤由误呈请留养其情可悯。
龚奴才著施恩准其留养。
系法外施仁嗣不得援以例。
”“浙江司传知各司体遵行不得援以例。
”分明规定不得援引。
但结两月浙江樊魁误伤其母案刑部就因“例无明援引浙江省龚奴才成案奏请奉旨准其留养”。
[5]紧随其案情相似山东翟良案刑部变加厉地援引龚奴才、樊魁两案呈请将案犯存留养亲。
依可见通行成案即使形式上存效力瑕疵但丝毫不妨碍其司法审判实践发挥作用。
其成法规定有空缺情况下实际上代替律例发挥着规性作用从这方面看即使成案不能形式上成法律渊但其实际上已具备了法效力。
二、清代成案制与期英国判例制比较类似情况类似处理是人类司法明共价值倾向英皆然。
[6]清代成案制由其存引用先例情况曾被用和英国判例制作对比并曾被学界认是国古代存判例法体现。
通对比英两种先例援引制不难发现两者某些方面具有定相似性但两种截然不法律传统和法制运作模式下诞生援引先例制定质上存巨差别。
司法实践先例、特别是央司法机构裁并不要官方再次认可即可产生影响力法曹行所仿效;这些旧案普遍由私人编辑广泛流传。
至刑事先例编辑数量国更是有而无不及。
（二）英先例制推理模式上差异清代成案制与英国判例制主要区别先例适用方式、与成法关系以及对裁判价值追上。
而恰是这三者差别深刻反映了英各传统法律模式下所展现出不推理模式由便可获知判断国是否具有判例法传统并不依据是否曾有量先例援引现象出现而应依据该先例是否创造了某法律规则。
清人有段这么描述成案话语“昔日成案律例羽翼;今日成案律例指南”[7]从能明显感受到成案作用变化与地位提升。
但是无论司法实践对成案有多也不论成案被援引频次有多高成案终究只是系案件与成法桥梁仅律例“羽翼”和“指南”。
因国古代法律思维指引下上至高统治者下至低级承审官员所追只是案结事了直观效而非严密论证与推导加高统治者立法者权威不可挑战导致结即是成案仅作用事实对比先例而非诞生判案原则先例。
道光九年李明案即是对上述论佐证。
案犯李明从房但并无关系两位事主处各窃得财产若干应如何惩处被盗窃二人是否居共财者成断案焦。
因根据律规定如作对待则并赃定罪;否则将从赃重者论。
成法对判断标准规定出现空白承审官引用了则先例并就断案“案李明行窃窖居住事主核与浙江王泳先行窃船事主胡义裕、姚茂立两人财案情相应画办理。
承审官引用成案仅粗浅事实类比主要事实致相似情况下即直接将彼案判结论套用案上丝毫不见对案分析论证。
正如883年帕克男爵指出“我们普通法制特色就能够将我们从法律原则和司法先例提炼出法律规则适用新情势”[9]相较清代成案英国判例适用并不只简单地停留两相似案件事实类比层面而是通事实类比将从先例抽象出规则或原理适用与具有实质类似性案件。
因法官援引先例新案件往往并不拘泥事实细枝末节而只关主要事实是否反映了种然法原理如是则新案适用从先例推导出法律原则如不是则旧案基础上推导出新案特有原则。
英国通对判例运用实现了从旧案到新案法律推理程并终实现了“法”目。
也正因如判例英国属独立法律渊通司法官不断对比与论证先例原则被援引获得稳定效力判例所蕴含对某类案件处理规则对类案都具有了强制力。
型案件如国王诉玛丽·阿迪案。
该案案件如下助理公员和名巡警起闯入被告所房出示逮捕令情况下试图逮捕房主。
与该房主有居关系被告当场用手餐刀将助理公官刺死。
审理该案程阿希赫斯特法官援引了前托蒂案其作被害人名巡警非法逮捕和羁押名妇女数名士兵试图救该妇女程与巡警发生冲突致其重伤死亡。
法官否认了激情原则适用性强调先例所体现核心法原则“（先例）判并非基‘因王国臣民由、故当有充分激情可据、而立即对侵害者施以重手而是基这样原则因合法介入理由保护由不受到非法侵犯程遭到对抗这种冲突产生激情因伤害对方这类案件可以减般杀人。
”[0]為与先例托蒂案相区别其论证程是将从先例抽象出原则作标准指出其所应适用情势与待案件不。
法官认案由并遭遇类似反抗因而缺乏支持激情成立关键性要素所以案与先例有显著差别其原则不能适用案判被告行构成谋杀罪。
法官确实也比较了事实细节指出“被告袖手侧并无救也并与巡警等人发生可能导致其激情相肢体冲突”。
但显然这些事实判别标准和判断重都是基已从先例提炼出法律原则。
这区别程与判断相似性程样都是以判理由宣示这环节基础。
待案件何种程上应该相似处理或区别对待其实已蕴含期。
进步对比清代成案与英国判例可以看到所追裁判价值上也具有极差异。
首先表现刑事审判对先例运用方式上国更通常运用方法是事实类比而英国刑事先例运用则以归纳判理由主。
其次表现对庭审程记录侧重上国关刑部等高级司法机构面见完全没有庭审程记述;而庭审程记述英国法律报告特别是早期记录都曾是非常重要容。
也是重要对裁判结追上国清代成案往往更多地量刑问题以实现“情罪相”定罪往往只是量刑表现形式;而英国判例主要是定罪问题即罪与非罪、罪与彼罪区分。
三、清代成案与混合模式法律结构清代成案通行即正式法律程序确认前仍被作法律依據量适用疑难案件裁断。
形式上瑕疵并对其实际发挥作用带阻碍成案“法无明规定”依旧畅通无阻尤其当成案央司法机构作出下级司法官员处理相似案件必须援引据否则刑部会因援引成案而认定该判无效。
但通对比清代成案制与英国判例制不难发现成案与判例具有极差异质区别成案不具备创设规则能力对成法具有深深依附性。
表面上成案被遵循、作断案依据但实际上被遵循是与成案相关制定法规则（因制定法法条太具体难免有疏漏成案出现就是制定法创设适用例外久而久这种例外因被频繁引用而具有了其独特效力但究其质仍只是规则外化表现形式）。
对清代成案制探不应仅将目光局限国寻西方判例制影子而应根据成案适用具体情况打破对传统国仅靠成法制支撑刻板印象重新思考古代国、至少是清代法律结构模式。
通对司法实态和法律化精神考察已有研究对前所建构国古代法体系制定法元结构进行了积极反思提出了制定法与判例法结合“混合法”样式说。
这揭示了国古代司法实践具有相当作用成例思维方式也加深了对国古代法结构模式理。
但基对清代成案研究即便承认国成案与西洋判例所具有思维形式上定程类似性暂搁置其上述根性差别也不能否定清代“判例”相对律例等制定法附属性地位而将二者等量齐观更难以漠视审判实践活动样发挥重要作用司法惯例和通行等形式。
因清代法体系形式上存着以制定法主导、多重位阶法律渊共作用混合法格局实践其各效力基实用主义要而有微妙灵活性。
对成案研究不仅揭示了清代具有多样法律形式更让我们看到了君主专制制下与实践结合紧密国独特法律模式还原了清代真实具有“法律渊”。
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