略论原因自由行为之可罚性

一、原因自由行为的提出及在中国的态势　　责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之，如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制，那么行为人就有刑事责任能力；反之，行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为，那么行为人就没有刑事责任能力。进而，行为人就无需承担刑事责任。　　辨别和控制属于行为人的意识范畴，刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言，上述项目的内容不是固定的，存在着随时改变的可能，并且变化除了自然原因外，人也可以有意识的改变它们。诸如，D出于杀人的故意，为了给自己壮胆而喝酒醉，在病理性醉酒的状况下杀害了V；D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作，为了殴打V，而故意地使自己处在这种刺激之下，从而实施了殴打行为；或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为，且自愿的使自己处于这种状况之下，并进而实施了犯罪行为；或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲，在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然，此等行为在表面上看来，由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中，因此，就不能判定刑事责任能力的存在，既而也就无法认定刑事责任的成立。但是，实际上，这些行为是否具有可罚性，也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义；如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考，就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。 　　大陆法系关于犯罪构成的通说，是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关，大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点，与我国的刑法理论大相径庭。实际上，在我国刑法理论中，没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论—犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面—平行式的四要件说，虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论，但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开，对于前述各情形的处理，自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力，而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态，并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果，所以，行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。” 由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意，故而行为人就是有罪过的，那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见，原因自由行为作为概念，对于我国的刑法理论界而言，是个舶来品。了解，掌握，借鉴，甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论不无益处。

二、原因自由行为的概念及其可罚性　　Actio libera in causa， 即原因上的自由行为，或称原因自由行为，是指行为人在具有刑事责任能力时，故意或者过失地使自己丧失行为能力，使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的状况下，实施危害社会的行为。与常态的犯罪行为相比，原因自由行为的特殊点就在于在实施实行行为时，行为人没有刑事责任能力或只有限制刑事责任能力，而常态的犯罪行为，行为人自始自终都有刑事责任能力。因此，可以在概念上将原因自由行为的实现分为两个阶段，即原因行为（先行行为）阶段和结果行为（实行行为）阶段。在原因行为阶段，行为人存在着作为刑事责任前提的刑事责任能力。行为人实施先行行为的目的即在于使自己处于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力进而实施实行行为—结果行为。在罪过问题上，行为人已经存在犯罪的故意或者过失，也就是说犯罪的主观方面成立。至于在结果行为阶段，由于先行行为的实施，行为人以及处在无（或限制）刑事责任能力状态下，根据“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则，行为人的结果行为显然不符合这一归责原则。所以，有关原因自由行为的归责问题在理论上就产生了分歧。　　大陆法系关于原因自由行为的可罚性理论，大致可分为二种观点四种主张： 　　（一）否定说。该说认为，“心神丧失后与丧失前之心理关连性以完全断绝，不能想象在正常之精神状态下所谓之决定，于心神丧失时，能有意识的依原定之计划继续进行。倘若仍能依计划进行，即可证明心神尚未丧失，行为人自不能免除刑责；如谓已心神丧失，即应无责任。换言之，系以设定原因时之决意与在无责任能力状态下遂行犯罪之意思，两行为间不能证明其有一贯性为理由，而否认原因自由行为之可罚性。” 此说实际上认为结果行为的实施与原因行为阶段之决意无任何瓜葛。造成危害结果的行为完全是在无责任能力状态下实现的，与先前的使自己陷入无（限制）责任能力的原因行为没有关系。否则，就是尚有刑事责任能力。该说显然坚持了“责任能力与实行同时存在”的归责原则，并且以此为判断有无刑事责任能力的标准。换言之，否定说不仅否定了原因自由行为的可罚性，同时也否定了原因自由行为本身。因为他们认为行为人实施先前决意的行为就证明其有刑事责任能力—证明尚未心神丧失。以此逻辑，如果有决意而不实施决意之行为那么就证明其心神已丧失，即有先行行为而无实行行为。但是这种情况本身就不成为原因自由行为，而前者实际上也只是推定的运用。　　（二）肯定说。承认原因自由行为可罚性的学说不尽一致，概括起来大致有三种： 　　1、实行行为说。该说认为利用自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态下实施犯罪，就同把自己作为犯罪工具来实现犯罪没有实质的区别。实际上，此等行为人就如间接正犯，所以应该按间接正犯的理论来处理。如大冢仁认为，“因为原因中的自由行为是行为人故意地或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静以实现犯罪，所以，可以理解为与将作为工具加以利用的间接正犯类似。” 所以，该说又可称为间接正犯说。但是，无论原因自由行为之原因行为还是结果行为均是行为人自己所实施的，行为人自己就是实行犯—正犯，有此一点就可否定所谓的间接正犯说。实际上，此说在于严守“责任能力与实行行为同时存在”的归责原则。就如有学者所论到的“基于原因的无意志行为的情况与在间接正犯的情况下从利用行为中确认实行的着手相平行，它是通过从原因设定行为中来确定实行的着手，这维持了责任能力与实行行为同时存在的原则。”　　2、构成要件说。具体可分为构成行为说和统一行为说。构成行为说，认为行为人在实施先行行为时就已经构成了发生犯罪结果之可能，也就说先行行为。