司法判决中的三种进路——对美国“劳伦斯诉得克萨斯案”判决的解

关键词: 自由/权利/平等/同性性行为 内容提要: 劳伦斯案件的判决最终以同性性行为的非罪化而告终，但是却出现两种结果，三种论证思路。多数意见采用一种“自由”的论证进路，而不是一种“基本权利”的进路或者是一种“平等”的进路。尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上，但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在“自由”进路内部的争论反映了两种不同的司法哲学立场：法律解释学和法律政策学。 1969年6月27日夜，纽约市数名警察进人格林威治村一家名为“石墙”的同性恋酒吧进行临检，像以往一样逮捕了几名未带身份证明的男女同性恋者，并驱离顾客。这种情况无数次地出现过，但这次却遭到抵制，并引起一系列的抗议、骚乱。自此，同性恋者争取自由的运动开始逐步被更多人关注。石墙事件也被视为同性恋者争取自身权益运动开始的标志。尽管美国1955年的《模范刑法典》已经将成年人之间合意的私密性鸡奸行为非罪化，但是在各个州中，针对同性恋性行为定罪的法律依然存在。1986年的“鲍威斯诉哈德维克案”[Bowers v. Hardwick]判决的多数意见认定成年同性之间私下合意性行为[同性性行为][1]有罪。1996年的“罗曼诉伊万斯案”[Romer v. Evans]在平等保护条款下判定歧视同性性倾向的科罗拉多州法律无效，但并未推翻鲍威斯案的判决。2003年最高法院在“劳伦斯诉得克萨斯州案”[Lawrence v: Texas]判决中认定同性性行为的非罪化。劳伦斯案判决被视为一个具有里程碑意义的事件或者革命。[2]很多学者和法官对劳伦斯案给出了不同的解读，有的人认为它走得太远，有的人却认为它前进得还不够。[3] 　 劳伦斯案的判决最终以同性性行为的非罪化而告终，但是却出现两种结果三种论证思路：肯尼迪[Anthony Kennedy]大法官为首的多数意见和奥康纳[Sandra. D. 0,Connor]大法官的并行意见都认定德州法律违宪，但是对同性性行为非罪化的态度却略有不同；少数大法官的异议意见[4]认为德州法律并未违宪。为什么针对同一个案件却出现两种截然不同的结果？为什么两种结果却出现三种不同的论证进路？肯尼迪大法官的多数意见的论证进路的目的是什么？他是否到达了其预期的目的？劳伦斯案件如此结局的背后是否还有更为深层次的问题存在？ 面对这些疑问，笔者试图通过下列的分析思路对其提出自己的看法和立场：首先，对劳伦斯案件本身进行简单介绍，重点分析三份意见中的论证思路和观点。其次，在对判决意见分析的基础上论证：多数意见为何采用一种“自由”的论证进路，而不是一种“基本权利”的进路或者是一种“平等”的进路。对于前者而言，肯尼迪大法官（１）试图进行一种证明责任的转移来限制国家权力的恣意；（２）试图摆脱“基本权利”进路中宪法文本依据的缺失问题和权利“基本性”论证的巨大争议性。对于后者而言，多数意见（１）试图避免平等保护条款所带来的两种无法接受的逻辑后果；（２）避免平等保护条款下司法审查标准对嫌疑分类的证成难题，将关注点从身份转向行为。再次，尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上，但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在“自由”进路内部的争论反映了两种不同的司法哲学立场：法律解释学和法律政策学。 　　一、案件介绍和判决梳理　（一）案件介绍 　1998年9月17日深夜，在得克萨斯州休斯顿，哈里斯郡警察局被要求对一起私人住宅械斗事件进行调查。警察进人本案原告之一约翰•劳伦斯居住的公寓内，发现他在和一个男人—特伦•戛纳—发生性行为。因此，两人被逮捕且羁押整晚，并在一名治安法官前被控告有罪。 起诉书将其罪名认定为是“同性之间的非正常性行为”，根据《得克萨斯州刑法典》(2003]中第21条第6款第1项规定：“如果一个人和另外一个同性之间发生非正常性行为将被认定为犯罪”。原告在哈里斯刑事法院重新主张他们的权利，主张得克萨斯州刑法中的条款违反了联邦宪法第十四修正案和得克萨斯州宪法中的平等保护条款。但是这些请求被驳回，上诉法院维持了一审法院的判决，然后联邦最高法院发布调令审理该案。　 （二）判决梳理 　美国联邦最高法院经过审理，对劳伦斯案件做出终审判决。其中，多数意见书由肯尼迪大法官起草，奥康纳大法官发表了并行意见，而斯卡利亚[Antonin Scalia]和托马斯大法官发出各自的异议意见。 　 1．肯尼迪大法官的多数意见 　 肯尼迪大法官在判决书开始就为意见定下了基调：将个人的自由选择置于政府不当干涉之外，强调个人自治的重要性。因此多数意见认为劳伦斯案“应该通过确定原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决"[5]。显然，多数意见认为对这个问题的回答是肯定的，但是在此案之前的鲍威斯案判决却做出了不同的回答，所以要重新审视并为推翻鲍威斯案做出具有说服力的论证。 　鲍威斯案的多数意见将问题的关键放在“美国宪法是否赋予同性恋者一种从事鸡奸行为的基本权利”[6]。在肯尼迪大法官看来，这种判断和立场使得鲍威斯案判决暴露出严重的问题。首先，这种表述没有对自由给予充分的重视，将反鸡奸法仅仅理解为是为了禁止某种行为。这是对自由的一种误解，因为对同性性行为的惩罚不仅仅涉及个人对某种行为的选择问题，也侵害到个人在私密领域的选择自由，而在这个领域不允许国家随意干涉。其次，在“基本权利”思路下，鲍威斯案多数意见认为这种权利并未植根于传统之中，与之相反，对鸡奸的谴责和惩罚却具有久远的历史。但是肯尼迪大法官认为美国普通法传统中对于诸如口交、鸡奸等非正常性行为的规制并不是仅仅指向某个群体，而是指向所有的主体之间，并没有将鸡奸行为视之为是同性恋者的一种身份标志，对于同性恋的身份界定只是19世纪之后的事情。所以说，鲍威斯案多数意见和并行意见所依赖的历史事实要比其表述的复杂得多。 　多数意见认为鲍威斯案判决误解美国人珍视的自由内涵，这在鲍威斯案之后的两个案例中得到充分展现，其中一个是“Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey案”，该案判决重申对个人自由和选择的保护，认为自由的核心就是定义自身的存在、意义、普遍性以及人类生命神秘性等诸概念的权利，而且这种个人自治与选择的权利受到宪法第十四修正案正当程序条款的保护。另外一个重要的案件就是“罗曼诉伊万斯案”，反对立法上的“嫌疑分类”，认为这种做法违反了宪法第十四修正案中的平等保护和正当程序。 　2．奥康纳大法官的并行意见 　奥康纳大法官在并行意见中，反对多数派大法官们将判决的基础建立在第十四修正案的正当程序条款之上，而认为应该建立在平等保护条款之上。奥康纳大法官认为，在判断一项法律是否违背平等保护条款的标准就是看其是否能通过合理基础审查，最高法院一系列的案件判决都主张在没有更重要的国家利益的情况下要平等地对待任何个人和群体，而得克萨斯州的法律恰恰未能通过合理性审查。而且得克萨斯法律对同性性行为的单独定罪还会产生对这个群体更广泛的不利后果，导致平等保护条款变得没有意义。 　那么在得克萨斯州看来是否有更为重要的合法国家利益存在呢？反对方认为反鸡奸法具有促进道德的这种合法的国家利益。但是奥康纳在鲍威斯案中坚持认为一种同样适用于同性恋群体的反鸡奸法并未违背第十四修正案的实质正当程序，但是她并不坚持认为，当异性之间的鸡奸并未被惩罚的时候，对一个群体道德上的非难能够成为在平等保护条款下将同性性行为视为犯罪的合理基础，而劳伦斯案就是属于此类。 　3．斯卡利亚大法官的异议意见 　 斯卡利亚认为，多数意见中所描述的鲍威斯案时代的国家法律恰好证明鲍威斯案是正确的，因为无论是格里斯沃尔德案还是伊斯森斯坦德案以及罗伊案都表明他们采取了一种“基本权利”的进路，不管这种进路是明确还是隐含。他认为，美国历史上对鸡奸的谴责和惩罚都是事实性的存在，不管这种事实是否将同性之间的行为单独列出。所谓“逐步兴起的意识”并不能够成为论证“基本权利”成立的理由，对外国情况的考虑亦是如此。而且多数意见显然忽略了世界上很多依然对同性性行为定罪的国家。斯卡利亚认为，如果公民大多数人的道德无法成为合法国家利益的基础，那么有关强奸、乱伦等相关法律就无法存在，也就等于宣告所有道德立法的终结。 　因此，他认为只有“基本权利”才有资格受到所谓严格标准审查的保护，而构成“基本权利”的标准“深深植根于这个国家的历史和传统之中”。[7]不具有“基本性”的权利可以在合法国家利益下加以限制和消减。通过历史的考察，同性性行为并不能成为一种“基本权利”，所以也就不能适用严格司法审查标准。 　斯卡利亚认为奥康纳的并行意见中的平等论证视角是不适当的，尽管得克萨斯的法律确实对性行为涉及的对象做出一种区别对待，但是如同婚姻做出区别对待一样。面对打破禁止种族通婚的“洛夫英案”[Loving v. Virginia]，斯卡利亚认为洛夫英案涉及的是种族问题，禁止种族通婚是为了维护白人至上，所以要适用严格的审查标准，但是鲍威斯案件并非如此，它并未将男人或者女人作为一个阶层加以歧视。过分地强调分类之间的平等对待，会导致一系列严重后果。　　二、为何采取“自由”进路　（一）是“自由”而不是“基本权利”　 成年同性之间私下合意的性行为是不是一种宪法上保护的“基本权利”或者仅仅是一种自由？因此，这里有两种分析的进路，一种是“基本权利”的进路，另外一种是“自由”的进路。在劳伦斯案中，斯卡利亚的异议属于前者，而肯尼迪大法官的多数意见显然属于后者。问题在于，这两种进路有何不同？相比较于多年前的鲍威斯案，最高法院的多数意见为何采取了不同的论证思路？ 　　在劳伦斯案件中，斯卡利亚采取一种和鲍威斯案相一致的论证思路，可以将其称之为一种“基本权利”进路。对于宪法上明确规定的权利进行保护无可非议，但是对于所谓“默示基本权利”[Implied Basic Rights)则需要证明。斯卡利亚认为同性性行为要成为一项受到宪法保护的基本权利必须从美国的历史和传统中寻找，即必须“深深植根于这个国家的历史和传统之中”。[8]在他看来，在美国历史中更多的是对鸡奸行为的谴责和惩罚，所以同性性行为并不受到宪法保护。　　在劳伦斯案中，肯尼迪大法官的多数意见并未主张同性性行为是一种基本权利，而是认为这是受到宪法保护的一种自由，并且没有显示这种自由具有某种程度的“基本性”。这个判决打破“后新政时代”以来格里斯沃尔德案、罗伊案和卡瑞案以及斯卡利亚大法官在劳伦斯案异议中的“基本权利”进路。所以，里德•巴耐特[Randy E. Barnett )将劳伦斯案件视为一个具有里程碑意义的案件的理由就是认为它引起了一场宪法革命。[9]肯尼迪大法官的做法并非没有先例可循，在1992年的凯西案[Planned Parenthood of SoutheasternPa. v. Casey]中，肯尼迪大法官为了摆脱新政时代的束缚而将堕胎权的基础从隐私权转向公民自由[10]在劳伦斯案中，肯尼迪大法官继续坚持这种论证思路而将重点放在论证自由而非隐私权之上。在多数意见书中，自由这个词出现了25次，而且肯尼迪大法官明确认为有关隐私权的判决对本案并无太多的指导作用。所以说，劳伦斯案件判决的基调是自由而不是隐私权。[11]所以肯尼迪大法官在判决书开始就将自由定位为多数意见的理论基础。他认为劳伦斯案“应该通过确定原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决”[12]。因此，肯尼迪大法官并没有去证明从事同性性行为是一种基本权利，而是尽力表明同性性自由是自由的合法因素或者说组成部分—并不是一种侵犯其他人权利的行为，因为那已经成为冒犯而不是自由。为何肯尼迪大法官的多数意见要采取一种“自由”的论证进路呢？在笔者看来，这种论证进路的转向一方面体现了肯尼迪大法官巧妙的策略，另一方面表明这是一种无奈的抉择。

首先，19世纪初美国法学家霍菲尔德提出一套精细的权利分析理论，认为人们对于权利一词的使用非常混乱，大体上在四种意义上使用：（１）狭义的“权利”，对应的是义务；（２）特权，即我们通常所说的自由；（３）权力，对应的是责任。（４）豁免，对应的是无能力。[13]对于同性性行为问题而言，显然不属于第(3)和(4)范围之内。对于第（１）种意义的权利而言，享有某项权利对应某项义务的出现，这种义务主体可能是个人或者国家，劳伦斯案件中讨论的问题主要针对于国家是否负有相关的义务。这种义务可以区分为消极不干涉的义务和积极保护促进的义务。对于同性性行为问题而言，肯尼迪大法官希望国家仅仅承担消极不干涉的义务，但并不承担保护促进的义务，诸如以同性性权利为基础的同性婚姻。[14]对于第(2)种意义上的权利而言，实质上就是一种自由，同性性行为是一种个人享有的自由，而他人或者国家不得随意加以干涉。对于国家而言，如果要干涉和限制个人的这种自由，就必须给出正当性证明。因此，在巴耐特看来，这其实是一种“自由假定”，就是要求政府去证成它对自由的限制，而不是像“基本权利”进路那样，需要公民证明事关自身的利益或者行为构成一种基本权利[15]其实肯尼迪在这里就进行了一个巧妙的转换，实现了一种论证思路的变化，实现一种举证责任的转换，将限制公民自由的论证负担加诸政府。 　其次，“默示基本权利”的证明进路肇始于格里斯沃尔德案，但是对于如何确认某些利益能否成为权利，存在着相当大的争议。“一些人认为这些权利可以通过司法推理方法、道德哲学的实践和对传统道德观念的理解中得以认知；一些学者试图从传统中寻求答案；另外一些学者则将目光投向了美国人民的民族精神；还有一些学者则尝试从美国历史的隐含叙述中寻找切人点。［16]选择不同的权利证明理由会得出不同的结果，而且同样是从历史传统的角度，斯卡利亚大法官和肯尼迪大法官关注的历史就不同，从而解读出截然相反的结果。［17] 　无论上述何种权利证明进路，都无法避免受到脱离宪法文本的指责，司法保守主义者批评劳伦斯案判决没有宪法文本支持，这显然是一种很荒谬的指责。肯尼迪大法官为了避免这种批评才采取了一种不同的论证进路，因为美国宪法第十四修正案[18]中对自由的保护有明文规定。如果说诸如隐私权和堕胎权需要从法律的“阴影”或者自由内在秩序中推论而出的话，对于自由的保护却无需如此。而且，在无法获得宪法文本明确支持的情况下，权利论证的进路是一把双刃剑，可能会成为司法潜越的护身符，自由派法官和保守派法官可能会解读出不同的权利，如同伊利所说，最高法院的意见会像“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克。我们6: 3赢了，法令作废”[19]。这种做法会使得宪法的先定约束作用丧失。尽管巴耐特认为这种肯尼迪的宪法革命是一种超越。[20] 　 （二）是“自由”而不是“平等” 　奥康纳大法官的并行意见将对得克萨斯州法律审查的基础诉诸第十四修正案中的平等保护条款。[21]奥康纳大法官的论证要点集中在：第一，得克萨斯州仅仅将同性鸡奸行为视为犯罪，违反了平等保护条款；第二，在合理审查标准之下，这种法律并没有正当的州利益证成；第三，这种法律会对同性恋群体产生严重的后果。奥康纳大法官的论证思路秉承罗默案中的逻辑。肯尼迪大法官为什么不坚持在罗默案中的判决思路而要另辟蹊径呢？为什么很多学者都将分析的重点放在奥康纳大法官的并行意见上？只是因为奥康纳延续了罗默案的判决思路吗？在笔者看来，肯尼迪大法官之所以另起炉灶的理由有如下几点： 第一，两种无法接受的逻辑。奥康纳大法官在并行意见中支持鲍威斯案判决，但是她也反对得克萨斯州的法律，因为该州法律只是禁止同性之间的鸡奸行为，而不禁止异性之间的鸡奸行为，这种做法有违平等保护条款，这种平等逻辑的后果即是指当得克萨斯州或者其他州的法律“平等地”禁止任何主体之间的鸡奸行为时，视为符合宪法。这种逻辑推理显然和肯尼迪大法官主张的个人自由相违背。奥康纳主张的平等保护条款并不对法律涉及的对象或者行为进行定性，而是将目光注视在形式意义的平等对待之上，这种平等保护的逻辑推理可能会导致一种集体性的暴政。

另外，如果说宪法第十四修正案中的平等条款仅仅是一种形式意义上的平等，那么在洛夫英案件中，最高法院利用平等保护的条款将禁止种族之间通婚的法律被视为无效，并且确认公民结婚的基本权利受到宪法保护，那么这种形式意义的平等为何不能扩展到同性恋人群呢？在此，核心问题是如何在不违背平等保护条款的情况通过何种论证来限制同性恋的婚姻权利。此时争论的中心转移到对婚姻的定义之上，如果将婚姻定义为是男女之间的结合，就会违背同性恋者的意愿，同时也是在违背平等条款；如果将婚姻定义为人之间的结合，那么社会对此的接受程度显然并未达到这个地步，这也是多数意见难以接受的结果。 　如何在承认公民—不管是同性恋还是异性恋—都享有婚姻权的同时，并限制同性之间结婚的权利，这在平等保护条款下无法获得一贯性的论证。无论是斯卡利亚大法官还是其他学者都认为劳伦斯案件的多数意见会导致同性婚姻的合法性问题，但这恰恰找错了批评的对象，肯尼迪大法官在很大程度上就是为了避免建立在平等保护基础上的“同性性行为非罪化”所导致的其他后果，诸如同性婚姻问题。所以将其限制在自由的正当程序范围之内。并且他在多数意见书中也明确提出劳伦斯案“并不涉及是否政府必须对同性恋者试图寻求的任何关系给予正式的承认”[22]。 　 第二，什么样的审查标准。在美国18世纪和19世纪初期，美国联邦最高法院采用一种合宪性审查标准，即如果没有明显的证据证明某个法规违宪，那么就断定其合宪。这种标准相当宽泛和抽象，缺乏一贯性的实践操作。诸如断定的标准是什么？由谁来承担这个举证责任呢？19世纪中期起，有关审查标准的争论渐趋频繁，双重审查标准出现，即合理性审查和严格审查。前者意指根据该审查标准，法院在审查法律或其他政府措施是否合宪时，只要其证明合法利益[Legitimate Interest )的存在，以及具有促进此一利益的合理关联（Rationally Related)即可。后者意指当法院审查法律是否合宪时，必须证明具有一种优位性公共利益存在，并且此法律与促进该利益具有密切关联。　　有学者认为两重审查基准源于美国联邦最高法院1938年“卡洛琳产品案”[23]（U. S. v. Carolene Products Co.）的判决。[24]但是在卡洛琳案之前，最高法院也开始适用双重审查标准，但与卡洛琳案之后的适用对象却截然相反。卡洛琳案之后的双重标准“把宪法规定的基本人权分成两大部分，对表现自由等精神自由所加的限制，在受法院审查时很少被推定为合宪，相反，对财产权等经济自由的限制，则被推定为合宪的机会较大；再者，影响民主体制基础的政治程序的法律，应受更严格的司法审查，而影响经济程序的法律则否；另外，宗教上或人种上少数派的权利，可享有特殊的司法保护。此两重基准在沃伦法庭时期被严格地适用，此后其适用范围才有所变动”[25]。

尽管双重司法审查标准给予了法院大体的方向，但是究竟何时应该适用合理性审查或者严格审查并没有一个共识性的答案，而且依据不同的宪法条款也会有不同的认定适用何种审查方式的标准。在平等保护条款下，最高法院主要应用合理性审查，但是在涉及嫌疑分类和基本权利的时候就会适用严格审查。不同的审查标准会对当事人和政府有不同的后果，诸如严格审查就会对政府加诸更多的证明责任，减少对公民的限制。 在奥康纳大法官的并行意见中，她采用的是一种合理性审查方式，或者说是她所定义的一种研究性或者探索性的合理审查。也就是说，她并不认为得克萨斯州针对同性鸡奸的法律涉及嫌疑分类和基本权利。而且在奥康纳看来，法院的判决应该就事论事，不要做过多的创造性司法，所以她将目光集中在得克萨斯州法律上，认为这个法律之所以无效并不是能不能将同性性行为定罪的问题，而且法院也不应该对此做出一些规定，而是因为得州的法律将同性恋和异性恋区别对待。而这种做法明显违背了宪法中平等保护条款，所以应该视为违宪。如果得州的法律将　　所有的鸡奸行为都定罪，这只是公民通过民主立法的自由选择，并不存在违宪的地方。 为什么奥康纳不采取一种严格审查方式？为什么肯尼迪大法官干脆放弃平等保护的进路？在“石林诉合众国案”（Koremasu v. United States）中，最高法院确立了平等保护条款下的严格审查标准，尽管在该案中最高法院并没有给出严格审查的标准，但是根据总结和后续案件的不断阐明，可以看出适用严格审查的标准大体上要求法律涉及嫌疑分类。最为典型的嫌疑分类就是种族歧视，最高法院也在涉及种族的问题上适用严格审查，后来发展到性别，主要针对男女不平等问题。1973年“Frontier v. Richardson案”中威廉姆•布伦南 ( William J. Brennan）提出性别歧视如同种族歧视的观点。直到1976年联邦最高法院在“Craig v. Boren案”中提出性别歧视的中度审查标准（Intermediate Scrutiny)。在判决中，法院要求以性别为立法分类的法律“必须服务于重要的政府目标，并且[分类]必须与这些目标的实现具有实质关联。”这种标准被视为严格审查与合理性审查的一种妥协形式。但是性倾向能否构成一种嫌疑分类的标准？这个问题存在着巨大争论，[26]在能够依据显而易见的理由采取合理性审查的情况下，奥康纳大法官并不想为将来树立一个一般性的原则。 　　作为同性性行为一种的鸡奸仅仅是一种行为还是某个群体的身份特征？对于鸡奸而言，这种行为可以发生在同性之间，也可以发生在异性之间，那么这种行为是否能够成为某个群体身份认同的标准或者象征？如果我们认为这种鸡奸行为构成男同性恋群体身份认同特征。换言之，正是这种行为使得同性恋获得身份认同，形成一个特殊的群体，可能达到和种族、性别一样达到嫌疑分类的高度。[27]无论是奥康纳还是肯尼迪都没有这么认为，并树立一个与种族、性别同等程度的审查标准。但是肯尼迪大法官采取了一种否定的回答，认为劳伦斯案件并没有涉及身份立法的事情，而是涉及一个人的自由和尊严问题，并不问这个人是异性恋还是同性恋。所以肯尼迪认为鲍威斯案误解了自由的内涵，针对鸡奸行为定罪—不管是同性之间还是异性之间—是一种对个人尊严和自治的侵犯，这种法律无疑是允许国家的权力触及个人的隐私领域，而这正是自由的真正内涵和宪法所着力保护的基本价值。肯尼迪大法官的做法有效地消解了将性倾向确定为严格审查范围所带来的巨大的争论。　　三、“自由”进路中不同的司法哲学　　是否肯尼迪大法官多数意见中的“自由”进路就没有问题？显然并非如此，否则不会受到众多法官和学者的批评。肯尼迪大法官认为同性性行为受到宪法第十四修正案中正当程序条款的保障，即成年人从事私密合意性行为的自由——作为一项原则——属于实质性正当程序保护的自由的一部分。但是如何证明这种自由属于其组成部分，而其他的自由诸如合意的乱伦则要受到法律限制呢？这种论证仅仅是一种法律逻辑上的推演还是要考虑社会公众的接受程度？最高法院在这两者之间如何确定自己的立场？

法律是逻辑还是经验这种提问方式本身就犯了严重的绝然二分法错误，确切地讲法律应该是一种富有逻辑的经验结晶。因为法律的本质要求其具有清晰性、一致性和明确性等特征，对于整个法律体系而言要求具有一种内在的融贯性。但是法律并非单纯的逻辑推演，而是来自于生活的经验结晶，法律的运行也必须在社会中接受洗礼才能获得生命力。正是法律的这种特征使得法律在运行中面临着张力。法院应该是坚持法律的内在逻辑还是要考虑社会的接受程度。有人认为劳伦斯案判决应该追求一种纯粹和永恒的自由理念。而有人认为其应该更多地考虑社会公众的接受程度。是追求独立的自由理念还是依赖于公众对自由理解的变迁？在桑斯坦看来，后者要好于前者，[28]在笔者看来未必如此。 　 肯尼迪大法官将同性之间的性行为自由纳人宪法第十四修正案的中“自由”范畴。但是这种自由的范围并非绝对，而是局限在成年人之间合意私密性的性行为，这种主张的理由就是建立在密尔的伤害原则之上。密尔认为：“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”[29]也就是说，没有对他人造成伤害的行为都属于国家不得干涉的自由。这种伤害原则也不断地得到修正，诸如将未成年人排除在外。那么何谓伤害？这种伤害是直接针对个人而言还是指向间接或者扩散的社会伤害。最高法院出现分歧，肯尼迪大法官认为同性行为仅仅涉及自身，并未导致对他人伤害，但是斯卡利亚大法官认为对同性性行为的不干涉会导致扩散的社会危害，也就是他所说的道德立法和秩序的终结。