浅论民事执行担保
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内容提要：民事案件的执行担保是人民法院民事案件得以顺利执行的有效途径。人民法院对执行担保的受理及审查有着至关重要的作用。因此，做好执行担保的受理及审查工作意义十分重大。笔者认为当事人申请执行担保的案件必须是已经进入执行程序的案件，且应由被执行人向执行人民法院提出，经人民法院审查同意后方可设立执行担保。人民法院在审查时要明确被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况，且必须是具有给付内容的债权债务关系，担保人必须是有担保的权利能力和担保的行为能力，执行担保的保证范围和保证期限必须明确，执行担保必须出于当事人自愿，意思表示真实一致。等等。符合以上条件以后人民法院执行机构必须先向被执行人、担保人送达执行通知书，可以查封被执行人、担保人的财产，拍卖、变卖被执行人、担保人的财产。但要做好法制宣传和 教育 工作，合理安排执行计划，明确责任分工，对查封、扣押的财物应造清单，拍卖、变卖时应最大限度的实现财产价值，并保留家庭成员的生活必须品。（1）。
民事诉讼法第二百零八条规定了执行担保制度。在执行中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力的，向人民法院提供以自已的财产担保或由第三人担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行，同时确定暂缓执行的期限。执行程序中的担保，对被执行人来说，可以取得延期履行的时间，不至于因一时无力偿还债务而遭致破产，有了存在和 发展 自已的机会。对申请执行人来说，或取得了实现债权的担保物，或增设了实现债权的代偿人，扩大了债权的安全系数。这一制度体现了我国民事诉讼法当事人意思自治及保护当事人合法权益的原则。
执行担保申请经人民法院执行机构审查，认为符合执行担保条件的，即制作“XX法院执行担保裁定书”，以 法律 形式确认执行担保成立，决定暂缓执行期限，以及违反担保的法律责任。一旦担保期限届满，被执行人仍然无力履行其义务或下落不明时，即可依据执行担保裁定，或执行担保财产，或执行担保人及担保人的财产，这是担保裁定的执行。
执行担保制度的适用是基于被执行人提交担保书面申请开始的。因此，被执行人以其自已的银行存款或其它财产作抵押担保的，应向人民法院提交担保书;被执行提供由第三人担保的，应由保证人民法院提交保证书并附正在执行的法律文书。被执行人以其自已的银行存款或者其它财产作抵押担保的，叫做债的一般担保，包括物的担保及金钱担保。其特点是尽管债权、债务、具体数额清楚，体现的仍是无限责任。被执行人提供由第三人担保的，叫做债的特殊担保，包括人的担保、物的担保及金钱担保。其特点是于主债权债务关系之外，又成立了新的担保法律关系，或者说，又附加了从债。这种担保形式摆脱了仅以被执行人的一般财产担保的局限，不受被执行人支付能力的限制。（2）担保行为能否确认成立，要作以下审查：
（一）、当事人申请执行担保的案件必须是已进入执行程序的民事执行案件。（3）民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保程序，应当理解为从申请执行或者审判人员移送执行，执行机构正式发出“执行通知书”之日起，至该案件全部执行完毕之日止。在此期间，被执行人没有申请执行或者审判人员没有移送执行，未进入执行程序，不能适用执行担保。如公民A在人民法院下发判决书后即向执行法院申请执行担保，因判决书还未生效，还不能申请执行，故法院不予受理。
（二）、应由被执行人向人民法院提出，并经申请执行人同意。（4）如公民A以法院生效的法律文书向人民法院申请强制执行后，又以B（其同意担保）为担保人向法院设立执行担保，因被执行人不同意，法院不予受理。在执行程序中，被执行人确有困难而暂时无力偿还债务的，可向执行人民法院提出，并提供确定的担保或者担保人，并经过申请执行人同意的才能进入执行担保程序，否则不能启动执行担保程序，因为暂缓执行直接涉及申请执行人的权益，人民法院无权直接决定进入执行担保程序，注意不是人民法院直接决定进入执行担保。实践中，有些法院自已直接进入执行担保程序是错误的。
（三）、执行担保申请只能由执行该案件的人民法院受理审查。实践中，一审生效的案件由一审人民法院负责执行。二审终结的案件，按照民事诉讼有关执行管辖的规定，一般也由一审法院执行。因此，对执行担保申请的受理审查应由受理该执行案件的人民法院负责。实践中，通常发生担保人以位于异地的不动产作担保情况，就会发生执行案件由哪个法院管辖的问题，笔者认为仍应根据民事诉讼法规定的一般情况确定管辖，而不应根据不动产所在地的原则确定管辖，但在执行不动产时可由不动产所在地的法院代为执行。
（四）、申请执行担保的被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况。如果被执行人是具有履行能力而拖延履行，或者从根本上就无力履行义务的情况，都不允许其申请执行担保。这是因为执行担保制度是基于被执行人向人民法院就自已的执行能力提供担保财产或担保人，使生效法律文书的执行有充分、可靠的保证，人民法院才能决定暂缓执行。如果被执行人本来有履行能力但主观上不愿意履行义务，有意拖延或逃避履行义务而提供执行担保申请，法院允许其暂缓执行，就等于支持被执行人逃避法律义力，这与设立执行担保制度本意相悖的。同样，如果被执行人从根本上就已无履行义务的能力，那么，无论给多其多长的暂缓执行期限，最终也没有能力保证其义务的履行，在这种情况下决定暂缓执行，也是毫无意义的。假如法院允许根本无履行能力的被执行人申请执行担保，就等于有意损害申请执行人和担保人的利益，这也是与民事诉讼法保护当事人合法权益原则相违背的。因此，在上述两种情况下都不允许被执行人申请担保，而应依法强制执行。
（五）、设立担保必须是具有给付内容的债权债务关系。法律上的债权债务关系具有可转让性、相对性、可追偿性，而设立担保相当于转让义务，或债务，故其有相对性、可转让性、可追偿性，两者内容一致。如果执行内容没有给付财产内容，而是要求被执行人“作为”或者“不作为”某民事行为，则不能设立执行担保，对执行内容虽然有给付财产内容，但不是债权债务关系，而是其它财产关系，诸如罚款、没收等一类的管理惩罚措施，也同样不能设立执行担保。这是因为担保关系是建立在平等主体之间的，担保人在代为债务人清偿债务后，还可以向债务人追偿。如果执行内容为某种“行为”，在特定情况下，担保人无法代为履行，有些行为虽然担保人能代为履行，但事后无法追偿。如果执行内容是对被执行人的某种罚款或者需要依法没收的财产，设立执行担保人，就等于放纵了被执行人的违法或犯罪行为。
（六）、执行担保必须合法。首先，据以执行的法律文书必须合法。人民法院在受理执行案件时应先设立案件合法性审查机构，以确认据以执行的法律文书事实清楚、内容合法、适用法律正确。人民法院在转型社会面对大量的执行案件，设立执行立案前置程序是十分必要的。其次，担保人必须合法。以法人设立担保的，法人的设立程序应符合法律规定，这是确保案件顺利执行的要求。以 自然 人设立担保的，不得是正在服刑的罪犯，或者通辑在案的，或者是犯罪嫌疑人。最后，担保财产必须合法。对于权属关系不明，共同共有财产（未征得其他共有人同意）或者犯罪违法所得不得用作担保。《物权法》已出台，对于物权的限定是十分严格的。比如对于房屋区分所有权而言，业主用于居住的部分可用于担保，而对于共同共有部分如顶层、楼梯间则不得用于个人担保。
（七）、执行担保必须出于当事人自愿，意思表示必须真实一致。执行担保行为是双方的法律行为，必须遵守平等、自愿的原则。一方面，被执行人提出由第三人为其担保的申请，第三人必须是自愿的，如果发现被执行人有强迫或欺骗第三人为其担保的行为，人民法院应不予同意其设立担保，即在担保已经设立后发现也应予以撤销，另一方面，执行担保还必须征得申请执行人同意，如果申请执行人不同意的，执行担保也不能成立。
（八）、担保人必须有担保的权利能力和担保的行为能力。国家机关或者没有代偿能力的单位或公民不能为被执行人担保。审查中，对于担保人是以资金作担保的，可以调查担保人的银行存款，或由审计部门出具验资证明，对于担保人是以实物担保的，应审查其实物是否已经成为他人设立担保的对象。如果已经先为他人设立担保，则不应该允许再设立担保。因为同一资金或实物不能重复担保或多头担保。
（九）、执行担保的保证范围和保证期限必须明确。保证范围，即是全额保证还是部分保证。是全额保证的全额暂缓执行，是部分保证的，对于没有保证的部分，人民法院应按照执行期限强制执行。执行担保书对担保范围没有明确的，应退还保证人，责令其重新明确。保证期限应比照民事诉讼法第二百一十五条有关申请执行的期限确定，以不超过2年为宜。
以上内容经审查符合执行担保设立条件的，应确认担保成立，人民法院执行机构应制作执行担保裁定书，送达被执行人、申请执行人和保证人。裁定书一经送达立即生效，当事人不得就该裁定上诉。如有不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。
执行实践中，往往发生执行担保成立后，担保人对担保协议又反悔的情况。对此，如果没有明显违反法律规定的担保条件，人民法院一般不应撤销担保裁定。担保期限届满被执行人仍无力履行义务能力、由担保人代偿后，担保人可向债务人提出追偿，追偿不成的，由担保人向人民法院提起诉讼，通过诉讼来解决。