我国域外法查明实践中的困境与对策
关键词 域外法明 适用 明责任 涉外审判作者简介赵勇福建江夏学院法学院讲师国社会科学院法学所与贵州省社会科学院合培养博士研究人员研究方向国际济法。
图分类96 献标识码k00905900056随着贸区和“带路”建设不断推进我国法院适用域外法涉外民商事案件将越越多。
有关我国域外法明制研究得到理论和实界广泛关而从司法裁判角分析我国域外法明制实践运用困境与对策研究还不多。
拟从我国域外法明制入手总结法院明实践提炼出实践存问题并试图提出对策。
、我国域外法明规与实践域外法明是准确适用域外法律前提和基础。
域外法明包括“”和“明”两方面“”又称“域外法提供”即收集提供相关以证明域外法是否存及其容程;“明”又称“域外法确认”即对所提供进行审以确定该域外法律制是否存及其具体容如何程。
（）我国域外法明有关规我国涉外民事关系法律适用法及司法释对域外法明制进行了较详细规定高法院相关司法释、见和纪要也对域外法明进行了具体规定。
总结现行规我国域外法明制具有以下特从法律规层级和效力看既有全国人通法律也有高法院司法释和会议纪要除《高人民法院关适用若干问题答》外有效效力位阶上我国涉外民事关系法律适用法高;从规主要容看涵盖了域外法明责任主体明方法和无法明处理方法等容并且规愈加全面科学合理。
特别是我国涉外民事关系法律适用法及司法释颁布将我国域外法明制从司法释提升正式立法已与国际私法立法国际趋势步。
更加完备立法和司法规进步完善并创新了我国域外法明制充分尊重当事人思治允许当事人具有选择适用域外法律权利明确规定法院和当事人要承担明域外法责任情形并且首次将仲裁机构和行政机关列入域外法明责任主体多元纠纷机制下法律明和适用创造了条件对冲突规有效遵守和运用做出了定贡献。
与也有不少学者对提出批评见认存规碎片化、明责任和明标准不明确、操作性不强等问题。
（二）我国域外法明实践实证分析域外法明和适用情况适用法院地法实践较多。
《国涉外商事海事审判指导与研究》份反映实证分析国地法院审理6宗涉外、涉港澳台民商事案件有关法律适用情况适用域外法审理案件仅件仅占案件总数65%。
高人民法院曾抽样50份涉外商事裁其5件适用我国法律另有件适用国际公约件适用国际惯例仅有件终适用了域外法比例%。
还有些学者对近年我国法院适用域外法案件进行了统计所得出结论基致涉外民事关系法律适用法及司法释颁布域外法适用率并明显提高。
从晚近我国法院通常做法看涉外商事海事审判所适用域外法绝多数是由当事人或域外法专提供。
除少数案件以密切系原则、思治原则和违反我国强制性规定等理由终适用我国法律外绝多数以“域外法无法明”由适用我国法律。
根据有关学者分析裁判域外法无法明表述主要有四种是先援引我国涉外民事关系法律适用法0条说明可以适用域外法再告知当事人没有提供无视不能明外国法律或者该国法律没有规定这前提条件也不做任何释径直得出只能适用法院地法结论实际上属有适用域外法明规名无适用效实。
二是将提供约定域外法作统表述对明方法和理由不作说明终适用我国法律。
三是无法明理由阐述简单笼统没有论证、推理而是被简单化地笔带。
从司法实践看法院极少依职权主动明域外法以致如当事人没有约定适用域外法也就不存域外法明和适用情形。
如当事人约定适用域外法就将明义分配给当事人当事人沒有提供或无法按期提供就以无法明由直接适用国法。
全国各级法院和相关高校合作已建立起数各具特色域外法明机构或平台如05年9月0日深圳成立“心两基地”即国港澳台和外国法律明研究心、高人民法院港澳台和外国法明基地、高人民法院港澳台和外国法明研究基地 全国许多法院和高等院校科研机构建立了各具特色域外法明心如西南政法学东盟国法律研究基地、国政法学外国法明研究基地、华东政法学外国法明心、厦门院和厦门学台湾研究院共成立了台湾地区法律明研究心、宁波院与华东政法学建立了外国法明机制等。
特别是09年月底全国法院域外法明统平台国际商事法庭启动标志着我国域外法明机制进入了统化、规化发展阶段。
二、我国域外法明实践困境及原因（）法官明域外法难较通与相关法官了我们发现多数法官对域外法明问题表现并不那么积极对域外法性质认识和明责任认识还不是很清晰。
遇到要明和适用域外法案件总是争取引导当事人协议选择适用法院地法或者争取通调结案回避域外法适用。
以上途径还没有成功话法官就会要当事人行提供域外法如指定期没有提交或者提交容无法确定就很有可能据认定域外法无法明终适用我国法律。
虽然我国涉外民事关系法律适用法已对法官和当事人明域外法责任分配上进行明确规定但是司法实践并没有太变化法院对域外法明适用技术仍然停留习惯做法上。
究其原因可能有法官主观上将域外法作“事实”对待观念没有改变也可能存客观上局限性。
涉外民商事审判了平等保护外当事人人民法院对“事实”和“法律”应清以致我国国际私法理论界认争论域外法“事实”与“法律”性质没有太义。
但晚近理论界对域外法性质越越多倾向作“具有特殊性质法律”“介法律与事实”或“人说”等。
但是事实上司法实践已显示出我国法官审理涉外民商事案件多持有将域外法当作“事实”看观念和倾向。
正是基这观念法官了减轻担或避免麻烦域外法明责任分担上将域外法作事实从而根据证据规则要当事人责域外法证明。
立法上“法官明模式”事实上成了立法上厢情愿这与我国法官现有法律素养和心诉有着很差距。
客观上讲近几年我国民商事案件增速明显加快案多人少矛盾日益突出长期超荷工作而且域外法明难、周期长、成高、工作量已严重影响了法官明适用域外法积极性。
我国涉外民事关系法律适用法所确定以“法官明主当事人明辅”基模式可能已超了法官域外法素养和所具有明能力减轻当事人担、保障当事人权益方面也没有取得明显效。
（二）当事人明弊端难以克司法实践域外法明往往是要当事人提供而其他明途径极少适用俨然将当事人提供作唯明途径。
事实上我国法律已明确规定了多种明途径从高院民通见（试行）列明五种明途径到005年《二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定当事人提供域外法确有困难也可以申请法院依职权明再到我国涉外民事关系法律适用法及释采取了更开放明途径。
可以说包括法院、当事人、央机关、使领馆、法律专、法律机构、行业律性组织、国际组织、等多种途径可用以明域外法。
将域外法明义归当事人难以收到良效甚至让人们产生“域外法明制达到不适用域外法效”错觉。
由受专业水平和明技术所限当事人难以准确提供域外法及相关或者有选择提供提供不全面以致被法院认定无法明使域外法明适用制成摆设。
（三）对域外法容和确认程序理不当事人提供域外法或者法院依职权到域外法还必须对域外法进行确认和认定以确定域外法能否作准据法适用从而保证域外法准确适用。
但我国立法和司法释并没有就域外法确认程序进行规定司法实践也没有统域外法确认程序法官由裁量权较甚至适用域外法根就没有域外法确认这程序。
域外法究竟包括哪些容我国也没有明确法律规定法院不案件对域外法容也有不理。
有法官回避域外法性质问题直接将正式法律渊权威和立法草案、权威学者论著、学说观等辅助性渊都作域外法进行加以适用。
还有法官对方当事人提供域外法材不置可否简单地以无法明由根据特征性履行原则引出适用国法。
可见域外法明容或信息围上缺乏明确规司法实践随性较案不判风险较。
（四）国法“被”适用情况较多我国法院处理涉外民商事纠纷即使援引了我国涉外民事关系法律适用法0条进行域外法明但多数终还是适用我国法律适用域外法案件极少。
法官对域外法明责任分担、域外法容认定具有较由裁量权现实些法官认适用国法远比适用域外法得心应手以致实践认定域外法无法明而适用国法情况多。
其次就是利用密切系原则确定讼争案件应当适用国法。
如甲公司与张乙其他合纠纷案审以香港法无法明由适用法院地法二审以密切系原则确定适用法院地法但是并没有阐述案有哪些因素可以确定密切系地法就是法院地法这将导致密切系原则含义和适用情况宽泛容易产生混淆。
又如广东库高投管理有限公司与港澳国际海南投有限公司等债权让合纠纷案当事人合约定适用香港法律但法院终适用了法院地法审理由是无法明二审理由是依据密切系原则。
三、完善我国域外法明制对策（）明确明主体和明职责纵观各国立法域外法明无非由当事人和法官方或共明其他主体对与其无关纠纷法律适用问题没有明义。
以英国代表英美法国、西班牙及受其影響部分拉丁美洲国规定由当事人责明;以德国代表些陆法系国主张由法官责明;还有法国、瑞士等国根据案件类型确定由当事人和法官分别责明。
较前司法释我国涉外民事关系法律适用法0条首次用了“明”规定域外法明义主体而非“提供”。
我国涉外民事关系法律适用法颁布前用“提供”两除了当事人和法官外与我国签订条约对方央机关、我国驻该国使领馆、该国驻我国使领馆和专学者等可以提供域外法由可见提供域外法并非确定明义主体而是明确明途径。
对当事人而言其选择适用域外法应当提供相应法律是基对其所选择法律更熟悉明域外法更具有优势并不味着当事人没有提供所选择域外法法官就可据认定域外法无法明从而适用法院地法。
因我国涉外民事关系法律适用法0条正式确立了域外法明是坚持法院（法官）明域外法主、当事人提供域外法辅做法。
但是将法院、仲裁机构和行政机构并列明主体明格上不分伯仲容易产生歧义。
从域外立法验看很少有规定行政机关作明责任主体更多是作种明途径以协助域外法明和释工作。
事实上行政机关也很少会具体案件主动明域外法。
而且从立法规定看人民法院、仲裁机构和行政机关特别是前两者与行政机关明责任冲突恐怕难以避免。
甚至可能导致法官错误理明主体将应该由其承担明责任完全落到当事人身上。
当然我们还必须认识到法官和当事人域外法明上各有所长和局限性因不仅他们承担域外法明责任上应当进行分工而且也要加强合作。
法官所有案件都应该担任域外法明组织者角色应该促进当事人对域外法明参与并当事人参与权和抗辩权保护当事人也可以主动参与到域外法明。
（二）整合明平台淡化明方法近年我国已建立起高人民法院港澳台和外国法明基地、高人民法院港澳台和外国法明研究基地等全国性和地方性域外法明平台这些平台以专身份接受法院或当事人委托进行域外法明域外法明和确定提供专业性见。
但是这些机构性质、明启动、明程序、费用分担、见释、专侵权责任、不平台见矛盾处理等问题还缺乏统配套规。
结合我国全方位开放开发格局和涉“带路”纠纷特方面可以考虑支持新疆建立以亚法律明主明平台这样我国东南西北四区域有域外法明平台各明平台优势和重与其区位结合十分密切各平台加强合作较推进我国域外法明制完善。
另方面要整合现有明平台可以将现有分散性明平台或心接入到高院国际商事法庭域外法明统平台上基础上统和完善明平台程序和配套规则。
要法院明和审域外法应当将重放域外法容确定和准确理、适用上而不是明方法上可以立法和司法审上淡化明方法。
（三）明确域外法容围从我国现行规看域外法主要包括成法和判例外除外法律著述、法律介绍和专见等也构成域外法信息。
而欧盟对“外国法”做了广义释包括民商事领域法律和诉讼程序以及有关司法组织。
提交域外法包括有关法律和司法判例还应附具使请机关正确理有关法律制所任何其他诸如理论摘要和立法程准备件也可以附加说明性。
应该说域外法明對象（域外法）具有较丰富涵围也比较广泛应当包括成法、判例法、习惯法、法学学说及立法准备等对案件审判具有约束力和指导义所有形式材。
虽然将域外法作广义释会增加明难也会给法官确定域外法增加工作量但是更加全面和完整域外法是正确理和准确适用域外前提准确理和适用域外法还要善借助明平台专释说明。
（四）域外法明不能理由应当法定虽然我国涉外民事关系法律适用法司法释7条就“视不能明外国法律”情况进行了进步细化和明确但适用程如何释仍然存不确定性。
判断无法明现有明途径是并列择还是要依次进行、全部用尽？不规则明途径关系如何协调也是要明确。
建议通司法释或者会议纪要形式明确无法明理由和认定标准而且应当裁判就无法明进行充分论证和说理以证实法官已尽力履行了其职责而不是回避问题另适用法院地法从而使域外法明制真正落到实处。
四、结语随着“带路”和贸区建设不断推进我国涉外民商事案件准确明、理和适用域外法将愈加重要。
我国域外法明立法已合国际私法发展趋势如何司法实践将这些制落实到位是真正体现我国国际司法能力和水平关键所。
司法实践所反映出法官法难、当事人法弊端难以克、对域外法容和确认程序理差异我国法律被动适用情况多等现实问题是立法司法实践效不佳原因所。
应当立法和司法实践进步明确明主体和职责、整合明平台、淡化明方法、明确域外法围、确定不能明情形完善我国域外法明制。
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