民事争点整理程序的合理性基础及其建构
一、引子 民事争点整理程序，是指为消除纠纷和实现集中审理的目的，在审前程序中法院协助当事人按照一定的顺序和方式所进行的明确和固定诉讼标的、案件事实、证据上和法律上争点的诉讼行为以及由此形成的相互关系的总和。
程序的要素体现了程序质的规定性，考察民事争点整理程序制度，可以发现，其主要由以下几个要素构成： 第一，主体要素 “诉讼主体是构成诉讼活动的基本要素，也正是法院审判权和当事人诉权的行使构成了民事诉讼的基本内容。
如何合理地确定法院和当事人等诉讼主体之间在争点整理程序中的地位与作用，以期达到既不损害诉讼的公正性，又有利于诉讼效率的提高，乃民事争点整理程序构建的基础和核心。
第二，客体要素 法庭审理是为了解决争议，如果原告起诉的案件不存在真正的争议，审理便是多余的。
为了使案件的争点凸现出来，就需要通过争点整理程序，将当事人意见一致的问题与存在事实上、证据上以及法律上争点的问题加以区分，并将争点固定下来。
第三，时间要素原告起诉之前，诉讼程序尚未启动，也就谈不上争点整理问题。
诉讼程序一旦启动，在争点整理程序结束前，当事人就需要有序、及时地提出主张和进行举证。
随着程序展开，争点的不确定状态逐步被减缩、吸收、消化和固定，同时法官和当事人诉讼行为越来越受限制。
第四，结果要素争点整理程序一旦终结，案件进入开庭审理程序，法官与当事人都应受过去言行的约束，争点整理程序就不能再回复或重新启动。
这是程序的不可逆性，时限性的必然延伸和逻辑归结，也是不让程序“走过场”的规则基础。
[1] 历史上，德国、日本等大陆法系国家和地区把确定争点的审前程序与开庭审理程序合为一体，加上实行随时提出主义，以致争点不能及时形成，往往容易出现反复多次开庭。
为此，德国和日本等大陆法系国家和地区又重新调整审判机制，实行以争点整理程序为核心的审前程序和集中审理为核心的开庭审理程序的诉讼机制。
[2] 由于历史原因，我国民事诉讼立法时对争点整理程序和开庭审理程序的目标定位出现偏差，司法实践中当事人出于诉讼策略的考虑，故意迟延或杂乱无章地提出主张和诉讼资料，争点总是难以确定，造成庭审走过场和庭审效率低的不良后果。
二、民事争点整理程序的理论基础：多维视角下的正当性 （一）民事争点整理程序的立法背景：集中审理主义 英美法系国家在陪审团的传统和正当程序观念之下，采用一次集中审理的审判方式，诉讼程序被严格区分为审前程序和庭审程序。
大陆法系的诉讼实务一向采纳分割审理主义，既没有严格划分审前程序的必要，更没有实质意义的争点整理程序，诉讼过程能够非正式地进行。
在案件不多且案情简单的年代，这种做法比较适用。
但“二战”之后，民事案件日渐增加，案情日益复杂，法官同时审理多数案件的期日之间相隔很长，“由于期日与期日之间相隔太久，……使得直接言辞审理主义易流于形式。
”{3}而且，也因重复开庭“延缓审理之进行，招致额外花费。
”{4}故历史上曾采取分割审理方式的大陆法系国家，纷纷谋求审理方式改革，转向集中审理方式。
[3]争点整理程序就是在这样的历史条件下逐渐受到重视并提到立法议事日程上来。
（二）民事争点整理程序的法理基础：当事人主义 按照大陆法系诉讼理论的一般认识，处分权主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调{5}。
1．处分权主义 处分权主义的核心是当事人依法享有两个方面内容的处分权：一是对实体权利的处分权；二是对诉讼权利的处分权{6}。
承认民事诉讼以处分权主义为基础，则必须在制度上给予当事人相当的程序保障，以使其提起诉讼、决定审判对象以及决定纠纷解决机制。
争点整理程序恰恰是这些作用的综合发挥者，否则处分权主义将在诉讼伊始便遭至贬损。
在大多数市场经济国家和地区，法院原则上必须受当事人处分行为的约束，否则即为违法。
我国民事诉讼中的处分原则是不完整的，必须在制度上跟进，建立争点整理程序，使审前处分行为的行使也纳入到法律保障的范围内。
2．辩论主义 辩论主义被认为是形成审理对象方面的当事人主义{7}，包括三个方面的内容：一是只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；二是对当事人双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；三是法院只能原则上就当事人提出的证据进行调查{7}139。
辩论主义不仅体现在法庭辩论阶段，也体现在争点整理阶段，“因为原告起诉和被告答辩已在实质上构成了双方的初次辩论”{6}314。
近年来，随着我国民事审判方式改革的推进和民事诉讼理论研究的深化，处分权主义、辩论主义受到理论和实务界前所未有的重视，但要贯彻处分权主义和辩论主义，就必须有相应的争点整理程序加以保障。
（三）民事争点整理程序的哲学基础：诉讼公正与诉讼效益 1．诉讼公正 诉讼公正乃指诉讼过程的公正和诉讼结果的公正{8}。
民事争点整理程序提升诉讼公正的价值不仅体现在诉讼过程中，也体现在诉讼结果之中。
（1）程序公正 尽管在理论界对程序的公正性没有统一的认识，但其至少包含法官的中立性、当事人的程序平等性和参与性以及程序的公开性。
基于处分权主义和辩论主义，当事人在争点整理程序中自行确定争议焦点，法官不直接参与争点整理。
这不仅体现了当事人的程序参与性，而且有利于法官中立性的保障。
此外，争点整理程序实质在于把随时提出主义时的诉讼主张和举证期限前移，避免“诉讼突袭”，从而为当事人创设了平等辩论机会，实现了诉讼过程的平等。
（2）结果公正 结果公正的首要条件之一就是真实地再现争执的事实{9}，这里存在法官认定的事实与案件的客观真实有时不完全一致，甚至完全相反。
在此情况下，民事争点整理程序对事实真实的发现仍是有意义的： 第一，在争点整理程序中法官依据法律规定给予当事人提出诉讼主张及其相关证据的平等机会、手段和时间并形成争点，在开庭审理中围绕争点，依据证据作出认定，那这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现。
“即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相，争端各方只要确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果。
”{10} 第二，在争点整理程序中法官通过阐明义务的履行，协助当事人进行事实上及证据上争点整理，有助于确定当事人所争执的事实，尤其是，若能通过对话将其对于事实主张及证据所持的认识和判断向当事人表明，则当事人双方与法院就争点的取舍、限定或重新形成达成一致，在此意义上，争点整理程序对于防止来自法院的“发现真实的突袭”有所帮助。
结果公正的另一个条件是正确适用法律。
法律适用的正确与否取决于两个因素：一为客观因素即适用的法律依据；二为主观因素即法官的态度、经验、价值观等，也即庞德所说的“可以有法司法，也可以无法司法。
”{11}可见，法官适用法律离不开自由裁量。
通过法律争点的整理，当事人与法院之间可以对法律漏洞、法律冲突以及因法律见解不同而存在争议的法律，进行讨论、对话或形成适用法律的共识。
2．诉讼效率 为了使案件集中审理，必须进行充实的审前准备，因此必须建立审前争点整理与开庭争点调查和事实认定的阶段式程序结构模式。
“这种程序结构模式，使得诉讼的阶段性功能得以界分，以及当事人与法官在诉讼中的角色、作用得以明晰，从而改变了过去‘准备性’诉讼行为与‘审理性’诉讼行为的交替进行所带来的程序上的混乱。
”{12}当事人通过在审前争点整理，减少了那些不必要进人法庭审理的案件，使法庭审理集中于争点，从而提升诉讼效率。
三、民事争点整理程序的制度设计：应包含的基本内容 （一）争点整理程序的主体 1．当事人 当事人作为争点整理程序主体的依据是处分权主义和辩论主义。
根据处分权主义，民事诉讼的纠纷解决，仅发生在当事人请求之时、当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内{3}179为。
《日本新民事诉讼法》第246条规定，对当事人没有申请的事项，法院不得做出判决。
根据辩论主义的要求，各国民事诉讼立法在事实主张和证据资料的提供方面，都以当事人提出为基础。
《日本新民事诉讼法》第179条规定，当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明。
2．当事人与法院在争点整理程序中的作用分担 各国审前程序基本上都体现了以当事人收集证据并提出证据，以及由当事人确定纠纷事实中的争点这一当事人主义为主要本质特征{13}，并都遵循着“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”和“法官不得判给原告比其要求更多者”此两条重要的法谚{14}。
但“当事人主导原则只有在当事人双方和法院之间能够充分地沟通意思并进行合作的情况下才是有效的。
”{7}31因此，在争点确定方面，符国在尊重处分权主义、辩论主义的大原则之下，要求法院应适时地介入诉讼给予当事人必要的协助。
我国现行《民事诉讼法》忽视了当事人的主体地位，法院实际上是审前程序的惟一主体，法官的诉讼行为构成了审前准备的全部内容。
这种对当事人诉讼权利的漠视不符合世界潮流及我国的民主法制建设的需要。
（二）民事争点整理的客体 1．诉讼标的的确定 诉讼标的是双方当事人之间最大、最上位的争点。
因此，在争点整理过程中，诉讼标的地位不能忽视，而如何特定诉讼标的遂成为首要问题。
大陆法系国家民事诉讼法一般都明确规定原告有确定诉讼标的的责任，如《德国民事诉讼法》第253条规定，诉状应记明以下各点：“提出的请求的标的与原因，以及一定的申请。
”在我国，诉讼标的并未引起足够的重视，立法中没有明确这一概念，也没有将其贯彻到具体制度中去，实务部门在“具体操作中只是跟着感觉走”{5}238。
2．事实争点的整理 在民事争点整理程序中，事实争点整理的必要性主要表现在：第一，有助于当事人缩小、撤回或避免提出没有实体利益或程序利益的事实主张；第二，有助于寻求收集证据的方向，因为产生法律效果的主要事实和与此相关的间接事实确定后，就明确了与此等事实有关联的证据范围。
作为事实与法规之间连接纽带的主要事实在争点整理中具有重要意义。
主要事实即法律的构成要件事实往往是被抽象化了事实，而能够成为证明对象的事实则必须是间接事实。
法律构成要件事实的整理不充分，间接事实和证据的整理也就不可能充分。
因此，应以所特定的诉讼标的为准，将其要件事实从理论构造上先分为请求原因事实、抗辩事实及再抗辩事实，再分别查明各该事实主张的有无。
从而判断已主张的事实是否与实体法上的构成要件相对应{16}。
3．证据争点的整理 证据争点的整理一般是在证据交换的过程中完成的，但实际上与举证法律规范的阐明是互动或交替进行的，因为证据争点的明确离不开举证法律规范。
证据争点整理具有避免当事人提出无实际意义的事实主张、明确当事人寻求收集证据的方向、防止“诉讼突袭”、平衡追求实体利益和程序利益以及促进诉讼集中审理的机能。
证据整理的关键是举证，而当事人举证的方法主要有两种：一是提交证据；二是申请法院调查取证。
但若应负举证责任的一方当事人对举证责任规范一无所知，则无从期待或要求当事人进行充分的举证活动。
因此，法官应当在当事人未尽举证责任的情形下，就有争议的事实对其进行举证责任分配规范的阐明。
证据交换的对象包含两方面的内容：一是当事人是否需要交换不利于自己的证据；二是法院调查收集的证据是否需要交换。
对于前者，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对此并未予以界定。
实践中，一般仅限于当事人所收集的将在法庭上提出的对自己有利的证据。
立法上如果硬要当事人交换对自己不利的证据材料，则难免有强人所难之嫌。
因此，我国证据交换的对象应限于当事人双方将要在庭审时出示的证据，即往往为对自己有利的证据，对持有人不利的证据，对方只有通过立法上完善证据收集程序才能获得。
在当事人收集调查证据权利缺乏保障的情况下，有时会出现来自法院收集的证据对当事人造成证据突袭现象，故应在司法解释完善前由法官在实践中补充漏洞。
法官若采用当事人未能预知的法律观点拟定审判方向或做出裁决，则势必造成“适用法律的突袭”，同时也因当事人付出不必要的时间和费用或提起上诉而造成诉讼的突袭。
因此，为防止诉讼突袭和充分保障当事人的辩论权，最终实现正确、迅速地适用法律和作出慎重和经济的裁决，有必要通过整理法律争点，在法院和当事人之间进行讨论和对话形成适用法律的共识。
法院与当事人在争点整理程序中，就法律适用任务的分工是：依据“法官知法”的原则，法官适用法律的职责不受当事人所主张的法律见解的约束，但为保障当事人的听审权、辩论权，并为防止突袭性裁判，法院则负有与当事人就法律适用问题进行对话，并适时说明某具体事实是否产生特定法律效果的法律见解的义务。
（三）民事争点整理程序的适用范围 民事案件存在争议是设置和适用争点整理程序的前提条件。
然而，在民事诉讼中确实也存在事实清楚、争议不大、证据少，甚至没有争议的案件。
从效率角度考虑，否定对此类案件进行争点整理的意义是目前大多数人的观点。
我国立法也做了类似规定。
[4] 笔者认为，原则上民事争点整理程序适用于案情复杂、争议大、分歧多以及证据多这类案件，理由为：第一，民事争点整理程序的主要价值是提升诉讼效率。
对那些较为复杂的民事案件适用争点整理程序虽然对实体公正有所减损，但对诉讼效率的提高具有积极意义，对于简单案件也适用争点整理程序就有点像低效率的“大车拉小货”运作方式，不仅没有必要，而且不合时宜。
第二，从司法实践的实际效果看，对于简单民事案件适用争点整理程序这样一种似乎更“慎重”的方法大大增加了诉讼成本，因而不管案件的裁决在程序上和实体上是否正确，都可能因效率低下难为社会接受。
理由是：其一，因我国简单案件采取的是概念性标准，没有具体列举和划分，简单与否是由法官依职权进行判断。
其二，究竟案件是否简单只能在初步争点整理之后才能确定，况且存在法官认为是简单而当事人可能认为并不简单需要进行争点整理。
其三，从其他国家和地区的规定来看，确定是否有必要进行争点整理的关键在于，在庭审时能否就所有争点进行充分的辩论从而通过一次庭审终结诉讼。
因此，即便是适用简易、小额程序审理的案件，如果存在争议而又不明确就无法展开充分辩论的，就必须在庭审之前将其主张和证据等通知对方进行争点的整理。
[2]最后，就提高诉讼效率而言，不能否认对争议不大、证据较少、案情简单案件进行庭前争点整理比“一步到庭”更有效率。
因为对于双方皆无异议的案件，通过诉讼文书的交换，在诉答阶段法院就可以径行作出认诺判决；对双方存在一定争议的案件，通过争点的整理，也可能因当事人双方和解或原告撤诉等原因终结诉讼。
即使对那些经过争点整理程序之后还必须开庭审理的案件而言，争点整理程序的实施也具有限制当事人在开庭审理之中和之后随意提出攻击防御方法的功能。
相反，如果没有争点整理程序的配合，失权制度就失去r存在的根基。
（四）民事争点整理的方法 民事争点的多样性，决定了立法应当根据案件的类型、案情、当事人双方状况的不同等设计多种争点整理程序供法官和当事人选择，达到最大限度保护当事人实体利益和程序利益的目的。
1．书面型争点整理方法 书面型争点整理方法是指当事人双方通过起诉状、答辩状以及再答辩状等诉答书状及其所添附的证据的往返交换以实现整理争点目的的程序。
它特别适合于当事人住所地距法院很远或因其他原因出庭困难而通过书面形式即可达到整理争点目的的案件。
各国立法对诉答文书需要记载的事项都有明确规范。
[6]我国现行《民事诉讼法》只对起诉状应当记载的事项做出了规定，因此我国《民事诉讼法》在规定书面型争点整理方法时，应该规定以下内容：首先明确答辩状应该记载的事项，以使对方能够及时有效地对之展开攻击或防御。
其次是被告提出反诉和原告对被告的答辩进行再答辩的，适用有关起诉状和答辩状的规定。
第三，应明确被告和原告不进行答辩的法律后果及其法官对当事人这种行为的告知义务。
最后，为了方便当事人之间诉答书状和证据的交换，诉答书状及其所添附的证据的送达，除法官依职权为之外完全可以通过制定程序规则由当事人自行送达。
2．开庭辩论型争点整理方法 开庭辩论型争点整理方法就是采用公开开庭的方式进行争点整理的程序。
此方法采取口头方式，便于法官与当事人之间相互沟通，并可以弥补书面型争点整理方法的缺陷。
在我国司法实践中普遍存在一种源于司法传统、植根于中国国情的非正式开庭的现象{17}，其所发挥的功能类似于开庭辩论型争点整理方法。
从我国目前各地法院的实际做法看，与其放任这种现象，倒不如从立法上肯定认可通过非正式的开庭形式整理争点{18}。
因此，开庭辩论型争点整理的方法在我国的采用不仅具有必要性，而且具有一定的现实基础。
设立和适用开庭辩论型争点整理方法应该注意以下问题：一是应尽可能地减少开庭的次数；二是言辞主义与书面主义应该交错适用或并用；三是法官也应当及时地采取必要的临时性措施，包括命令当事人对其诉答文书中记载的事项进行补充或说明，命令当事人提供其所引用的文书、物证等证据资料等{19}。
3．会议型争点整理方法 会议型争点整理方法是指不经过正式的开庭，而是采用在法官主持下召开会议的方式进行争点整理的程序。
争点整理一般不是在公开的法庭上而是在法官的办公室内或其他适宜的地方进行，这种较为宽松和谐的气氛有利于对话和协商，易达到整理争点的目的，此其最大优势。
其缺陷是法官容易在尚未赋予当事人充分程序保障的会议上形成实体上的判断。
这也是德国根本没有设置此种程序，而设立此种程序的日本和我国台湾地区则强调必须取得当事人同意的原因所在。
笔者认为，会议型争点整理方法的进行除应赋予当事人充分的参与和选择机会外，立法上也可以许可法院公开进行或者进行适当的公开。
（五）民事争点整理的时间和空间 时间是主体诉讼行为的日期或期限，它保障着诉讼行为的效率，而空间是主体诉讼行为的界域或场所，它保障着诉讼行为的内容。
1．民事争点整理的时间 民事争点整理程序的时间体现了争点整理程序具有时限性，即通过程序运作中不同阶段的时间分配和全程序的时间安排，为整理争点行为设计既有效率又能达到公平的程序规则。
（1）民事争点整理的最后时间 整理争点的最后时间是由法律或规范性法律文件明确予以规定的，属于法定的时限，具有强制性特点。
证据失权在我国又称为举证时限。
二者都属于民事失权制度范畴，但前者比后者的范围宽，因为争点不仅包括证据争点，还包括案件事实上和法律上的争点。
因此，失权制度的构建必须与争点整理程序同时进行，并且相互之间应保持一致。
立法应当明确规定，争点整理程序结束之后，除例外情形外，当事人原则上不得提出新的攻击防御方法，包括证据的提出。
（2）争点整理的具体时间 整理争点最后时间限制在开庭审理之前，但争点整理程序的多样化和多边性决定了当事人之间、当事人与法官之间以及不同争点整理程序之间在具体时限上存在差异。
第一，法官应遵守的具体时间 法院在争点整理阶段负有诉讼促进的义务是现代各国地区的共识。
[7]而审限制度和争点整理最后时限尚难发挥督促法院在争点整理阶段及时履行诉讼义务的作用，因此法官还必须遵守争点整理程序中法律所规定的具体时间。
其主要体现在两方面：一是运作争点整理程序的诉讼指挥权的行使，如期间的设定、迟延后果的告知等；二是协助当事人确定争点内容方面的阐明义务的履行，如法官应及时地命当事人就诉状中有关事项进行补充或解释等。
近几年对审前程序的讨论，基本上都集中于证据交换或举证时限等方面，而鲜有人提及法院在争点整理阶段应当及时地履行其职责以及违反者应当承担的法律后果。
第二，当事人应遵守的具体时间 争点整理程序的多样性，决定了当事人在不同的争点整理方法中应遵守的具体时间也不同。
比如，在书面型争点整理方法中，被告若对原告的起诉表示答辩，应当在收到起诉状后5日内，书面通知法院；二是被告向法院书面告知了准备答辩的，则应当在前述5日期间届满后的10日内提出答辩状。
也就是说，将我国目前立法规定的法定答辩期间分为两个阶段，告知答辩意思的阶段和告知答辩具体内容的阶段。
如此区分的目的在于，通过第一个期间的设置，法院就可以直接根据被告的态度作出认诺判决或缺席判决，从而节省了后续的争点整理程序。
但应当注意，这种不经庭审就作出判决的法律效果的发生必须以事先告知了当事人其行为的性质为条件。
如果被告在第一个期间内书面告知了答辩的意思，在第二个期间内却没有按时提出答辩状的，法院应当裁定终结争点整理程序并指定开庭审理的时间。
被告按时提出了答辩状的，法官根据案情可以规定期间命令原告对被告的答辩提出再答辩，对于简单案件在认为争点已经明确的情况下，也可以裁定终结争点整理程序。
2．民事争点整理的地点 一个完全开放的过程非常容易为事实上存在的力量对比所左右。
因此，需要法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。
当然这个场所并不是一个封闭的小天地，程序不是抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系。
只要该空间能排除各种偏见和不必要的社会影响，能保证当事人平等的对发言机会，以使争论点更明确、更集中，这就是争点整理程序的理想空间。
民事争点整理程序核心是在正式开庭审理前明确当事人之间争议，因此地点和场景布置应当比较随和，尽量使对立的双方当事人置于一种平和协商的对话气氛之中。
国外审判实践中目前比较时兴的“圆桌会议”就是试图制造这种氛围。
笔者认为，争点整理程序是一种角色分配体系，与开庭审理程序所不同的是很大程度上口丁以消除角色紧张关系以及法官并非参与所有的争点整理过程，因此，除法庭或法官办公室作为争点整理的地点外，还应该赋予当事人自由选择整理争点场所的机会，比如律师办公室，当事人单位办公室、调解室等等。