论中国反垄断执法机构的设置
; [摘要]以维护自由公平竞争秩序为己任的反垄断法是现代市场经济的基本法律之一，而其功能的有效发挥离不开一个权威、独立的执法机构。反垄断执法机构的科学设置及其职责的合理确定是中国反垄断法制建设中的重要一环，也是行政管理学和行政法学中的一个重要问题。本文首先分析国外反垄断执法机关的设置及其职能，作为我国反垄断执法机关的设计参考。在确定中国反垄断执法机构的设置时要考虑到反垄断法本身的特点、现有相关机构的设置情况以及外国经验的比较借鉴等因素，通过中西方政府职能的发展比较，对我国反垄断执行机构的地位作出合理的定位。最后，我国反垄断执法机关的设置，要遵循权威独立、依法设置、精干效能等原则。据此，不宜在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机构，其可以称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”，并只在中央和省两级设立。这是由于反垄断法更注重维护宏观经济秩序、防止市场竞争不足从而具有政策性、灵活性和行政主导性的特点决定的。这样的机构应拥有调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权和行政裁决权，并应拥有对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为（行政垄断行为）直接进行处理的权力。
[关键词]反垄断法；执法机构；政府职能；机构设置；职责权限。
制定反垄断法是我国加入世贸组织的承诺。我国加入世贸组织后，必须按照国际通行的规则运作。遵循国际惯例，反对和禁止垄断，为所有的市场主体创造平等、公平的竞争环境。确立反垄断执行机构及其职责是一个关系到反垄断法如何有效实施的问题。“任何法律的效力依赖于如何去解释和执行。”[1]徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制。因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断得到有效和统一实施。
一、我国反垄断执法机关的设计参考——国外反垄断执法机关的设置及其职能。
从世界各国的情况看，建立公平竞争、规范有序的市场体系必须依法打破垄断。而打破垄断必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构，保证反垄断法的有效实施。以组成方式为标准，可以将世界各国的反垄断执行机构体系划分为三种模式，即：（1）行政主管机关与法院协调运作型；（2）行政主管机关、顾问机构与法院协调运作型；（3）专门的单一机关与法院协调运作型。
（一）行政主管机关与法院协调运作型。
美国反托拉斯执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会以及法院。司法部反托拉斯局成立于1903年，联邦贸易委员会是根据1914年的《联邦贸易委员会法》设立的一个独立执法机构，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是相互平行的两个机构，共同负责执行反托拉斯法，职责划分如下：司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，既可以提起禁止继续违法的民事诉讼，又可以提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼。司法部享有行政权、准立法权、准司法权等。联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》，可以对某种违反托拉斯法的行为提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。根据《谢尔曼法》第4条、《联邦贸易委员会法》第5条（e）款的规定，对于反托拉斯案件，法院应比其他案件予以优先、尽快审理，作出判决。
2.法国反垄断执法机关及其职权法国反垄断执法体系包括法国经济财政工业部、竞争委员会和普通法院。经济财政工业部负责反垄断案件的调查，并将案件提交竞争委员会。竞争委员会是根据1986年《价格与竞争自由法》设立的独立的反垄断执法机关，负责反垄断案件的裁决。竞争委员会由16人组成，7名来自最高行政法院、最高法院或者其他法院的法官，4名来自经济、竞争或者消费者方面的专家，5名来自生产销售、手工业、服务或者自由职业领域的人士。竞争委员会享有准司法权、法定的咨询意见、一般性意见的权利。
（二）主管机关、顾问机构与法院协调运作型。
1.德国的反垄断执法机关及职权德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局和反垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门，其主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策，它是根据1957年《反垄断限制竞争法》设立的独立的联邦机关，隶属于联邦经济部长，在财政、预算、组织、结构上属于联邦经济部，总部设在柏林。卡特尔局局长和副局长由经济部长提名，经内阁决议后由总统任命。卡特尔局按行业分类，内设九个审议处、一个基础处和一个欧洲处。审议处可以独立地裁定案件，联邦经济部长和联邦卡特尔局局长不得对其执法活动施加影响。决议处的主席和成员必须是终身公务员，并且具有担任法官职务或高级行政职务的能力。卡特尔局享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。州卡特尔局隶属于州政府，负责州内卡特尔事务。反垄断委员会是独立的咨询机构。
根据澳大利亚《商业行为法》，竞争与消费者委员会是联邦竞争执法机关，负责《商业行为法》和《价格监控法》的实施。国家竞争理事会是根据《商业行为法》设立的竞争政策咨询机构，其主要职责是：就行业准入、自然垄断行业放松管制、价格监控等问题向政府提供政策建议。竞争仲裁庭进行复议，联邦法院作出判决，财政经济部制定竞争政策、修订竞争法律。立法、执法、司法既相互牵制又相互配合，保证反垄断法的有效实施。
英国的反垄断执法机构体系包括公平贸易局以及它的主要官员———公平贸易总局长、垄断与兼并委员会、限制性行为法院、国务大臣。公平贸易局属于政府范围，领导者是公平贸易总局长，新《竞争法》赋予他们调查权、先予执行权、处罚权。垄断与兼并委员会享有报告职能和上诉职能，限制性行为法院的主要职责是根据总局长的报告审理限制性贸易协议和零售价格维持案件，以决定这些行为是否与公众利益一致。国务大臣在执行竞争法律方面享有提交报告的权力、豁免权力和作出命令的权力。
（三）专门的单一机关与法院协调运作型。
亚洲国家和地区的反垄断立法和执法大都借鉴欧美发达市场经济国家的做法，并结合本国和地区的特点，其执法主体一般实行委员会制，并将执法职能准司法化。
日本公正交易委员会是根据1947年《禁止反垄断法》设立的反垄断执法机关。公正交易委员会隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受他人干预。在实施反垄断法的过程中，具有准立法和司法机关的性质。公正交易委员会采取委员会制，由主席和四个委员组成。主席和委员由首相提名，经国会两院同意后任命，任期5年。被提名者必须年满35岁，是法学或经济学家。公正交易委员会事务总局，负责公正交易委员会的日常事务。公正交易委员会事务总局在秘书处的领导下，下设办公厅、经济事务局和调查局。此外，为进行审判程序，事务总局设置不超过5人的审判官，由委员会从事务总局中挑选被认为有进行审判程序所必要的法律和经济知识经验以及公正判断力的职员担任。
; 2.韩国反垄断执法机关及其职权韩国公平交易委员会是根据1980年《限制垄断和公平交易法》设立的反垄断执法机关，它隶属于国务院总理，独立处理事务。公平交易委员会由委员长1人、副委员长1人及委员等7人组成。公平交易委员会享有执法权、协调权等。
3.我国台湾地区。
台湾公平交易委员会是“公平交易法”的最高主管机关，在中层为建设厅（局），县（市）为县（市）政府。公平交易委员会独立行使职权，虽隶属于“行政院”，但“行政院”对该委员会处理的具体案件，也不得干预。公平交易委员会由9名委员组成。为了保证公平交易委员会成为一个专业性很强、公正独立的机关，有关条例对委员会的专业知识、党籍等都作了严格的规定，还规定公平交易委员会享有准立法权、执法权、调查权等。
从上述三种情况分析，尽管各国反垄断机构设置各具特色，在独立程度、权限范围等方面有一定的差异，但比较一致的是各国的反垄断法都规定由专门的机构负责执行，而且都具有强有力的执法手段，不受其他部门的干预。他们的经验值得我们借鉴。
二、我国反垄断执法机关设计的思考——中西方政府职能的发展比较。
（一）从西方政府职能发展的历史轨迹看反垄断执法机关出现的必然性。
西方市场经济的发展是一个完整的生长、发育、成熟、改革的自我完善过程，西方市场经济的发展变化，也带来了政府公共行政管理的发展变化。在市场经济史上，对于如何界定合理的政府职能，我国行政法学者从分析西方政府职能的三次演变入手，提出了新公共管理的政府职能的创新理论，认为政府应该与市场形成合作关系从而纠正市场失灵，有能力的政府还可以发挥协调私人活动以促进市场发展更为积极的职能。[2]。
对于政府积极职能的发展，早在19世纪就被一些经济学家所关注，德国经济学家瓦格纳（Wagner）总结了“政府活动扩张法则”。
;;他认为，随着社会的发展，为了保证市场机制发挥作用所必须的社会“环境条件”，完善法律规章以及维护社会秩序的要求也随同递增，因此需要公共部门加强管理和协调，扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。马格斯雷夫和罗斯托则从经济发展阶段的角度分析了政府职能增加的原因。他们认为，当进入经济发展的中期阶段以后，虽然民间投资可以补充或部分替代政府的投资，但是由于市场的失灵，政府的职能逐步转入对经济的干预而随之扩展。[3]。
因为政府职能的实现靠政府机构来完成，政府机构是职能的载体，依职能而设，随职能的变化而变化。因此，一项政府职能都是与相关的部门或机构联系在一起的，一项新的政府职能的出现总是意味着一个新的部门或机构的建立。现代政府职能的发展尽管导致政府机构的扩张，但仍是社会的必需之物，仍对社会进步起着一定的作用。“小政府”不是不要政府，“小政府”只是要求根据自身的能力和社会的需求，有一分能力办一分事。
反垄断法的基本理论，即来自西方国家在自由企业制度之上企图通过行政管制的力量来维持竞争秩序的尝试。换言之，是通过政府权力的扩张来解决市场形成的垄断问题。日本研究管制问题的专家植草益把政府管制分为间接管制和直接管制，政府设立专门的反垄断执法机构，是政府对市场的间接规制，是政府不直接介入市场主体的决策而仅制约阻碍市场机制发挥职能的行为，并且以有效发挥市场机制效能而建立完善的制度为目的。萨缪尔森在他的《经济学》中说：“如果正面列出的理想社会化条件确实存在，政府介入程度最小的自由放任制度就是很好的制度。但事实上，在所有社会中，上述每一条件都受到不同程度的破坏。很多生产单位过大，因而不可能有真正的完全竞争……换句话说，政府经常运用自己的工具来矫正重要的市场不灵，其中最重要的是，完全竞争的破坏。当垄断或寡头厂商合谋减少竞争或将其他厂商驱逐出市场时，政府可以采取反托拉斯的政策或进行管制。”[4]美国学者哈拉尔说：“在美国历史上，最明显的趋势之一是政府的发展，这种发展始于反对企业垄断的反托拉斯法，在需要联邦规划来稳定经济的大箫条时期突然加快……”[5]。
因此，政府间接规制市场职能的发展是导致反垄断执法机构设立最直接的、主要的原因。
（二）从中国转型期政府职能的转换看我国反垄断执法机关设立的必要性。
在确定中国反垄断执法机构的设置时，既要借鉴西方国家的先进经验和理论，又要结合我国的实际情况。“中国的情况是独特的，它坚持社会主义的意识形态，同时又转向市场经济，国家在经济行为中的影响即使不是绝对的亦是相当强大的。由于其规模、人口和行政体制、地方官员在维持这种状况上有相当大的经济权力和既得利益。中小规模的企业在现行体制和法律下处于劣势，由此亦造成经济的低效。意识到现存市场上的这种不足，政府似乎要致力于增强经济生活中市场的作用并准备在竞争方面进行立法。”[6]现实情况表明，政府体制改革的滞后日益彰显出对中国市场经济正常发展的不良影响，成为中国加入WTO后市场开放过渡期间不能不解决的现实问题。而如何处理市场和政府的关系，中国面临着两个特殊的问题：一方面，要充分发挥市场在整个社会经济生活中配置资源的基础性作用，而计划体制时期形成的“无限政府”观念在实践中还有很大的市场和活动空间，这就要求大幅度减少行政干预；但另一方面，市场机制的先天不足和内在缺陷以及中国社会经济发展不平衡的现状，需要政府在培育市场等方面承担责任。在从计划经济向市场经济过渡的“双轨制”中，政府的一些传统机构和职能已经精简，但是适应市场经济体制的机构和职能尚未完全确立起来或定型。反垄断执法机关的科学设置是反垄断法制建设中的核心，也是政府机构设置中的重要一环，因此不可能脱离对中国整个政府的行政体制改革的考虑。
自1978年改革开放后，我国先后经历了1982年、1988年、1993年、1998年四次政府机构改革。从总体上看，我国政府机构改革做到了与经济体制改革同步适应和逐步深化。但是政府职能的转变和政府权力的转移仅在政府间上下移动、部门间平行移动，没有最终实现政府职能与市场经济发展相适应。市场经济带来的技术革命和技术革新为政府管制创造了物质条件，为政府管制创造了可能。没有政府的帮助，新的经济主体就不会获得新的技术条件下的潜在收益。政府应该站在维护公共利益的立场上，从促进生产力和保护消费者利益的大局出发，作出相应的制度安排，以推动技术革命。这种制度安排首先必须有行为主体，而且这种行为主体必须有公正性。这些行为主体与被管制企业没有上下级关系，能够对新旧行为主体一视同仁，能够制定公平的竞争规则。“就中国目前的情况看，市场经济所需要的最基础的条件如经济自由条件、产权保护条件、法律和秩序条件，以及市场经济所需要的政府行为的规范化和可预见性水平，是最缺乏的。计划经济遗产所导致的对经济自由的过分管制，如形形色色对私营企业的歧视性规定、繁琐的项目申报和审批程序、有关成立公司的过高的限制性规定、缺乏适应市场经济需要的法律、执法力度不够、司法不够独立、权钱交易、不公平竞争、假冒伪劣、三角债等，都是市场经济的威胁。”[7]也就是说，社会的发展会不断地向政府提出新的要求，要求政府担负新的职能。在传统上，当基础设施产业处于自然垄断状态之下，尤其是完全由国有垄断企业经营时，存在的往往是政企不分的管理结构和监管体系，且不适用反垄断法（竞争法）。伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离，另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。可以这么说，竞争越深入，规制越减少，反垄断机构（竞争机构）与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。
从上述分析可以看出，政府职能的转变首先要从政府机构的转变开始。党的十六大报告提出完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能，2003年3月5日，朱基总理在十届全国人大会议上所作的政府工作报告中曾强调指出，要进一步转变政府职能，调整政府机构设置，理顺部门职能分工，要协调好决策、执行和监督的职能。笔者认为，根据市场经济的客观要求，适应竞争的需要，我国政府的职能不应是弱化，而是转化：该弱化的要弱化，该强化的要强化。政府机构的转变，应该遵从这样一条原则，即加强职能性机构（如财政、税收、工商管理等部门），弱化部门性机构（如各个工业管理部门），组建和扩充新的市场监控机构（如反垄断的执法机关、各种监管委员会）。组建和扩充新的市场监控机构，它的主要任务是监控一般性的市场竞争部门的市场竞争活动，保护和促进竞争，重点是针对各种限制竞争的行为。其中最重要的便是反垄断执法机关的设置。专门的反垄断执法机关启动反垄断案件主要有两种动力：一是靠举报，二是自己获得相关信息，主动启动调查处理程序。这样，专门机关处理反垄断案件，就有很大的选择空间，具有较高程度的针对性，不仅在主动出击的重点和方向上有选择，而且在对什么样的举报作出反应方面也有选择。这样做的积极意义在于，能够保证将有限的资源用在最急迫的案件上，而不考虑其他政治因素，更好地实现维护市场竞争秩序的最终追求和最高目标。
三、我国反垄断执法机关的具体设置———权威独立的准司法机关。
我国1993年的《反不正当竞争法》第3条、第17条分别对我国竞争执法机关及其权限作出了规定：县级以上的工商行政管理机关是我国的主要竞争执法机关，法律、行政法规规定的其他机关也是辅助性的竞争机关，这可称为“共同执法型”。竞争执法机关的主要职权是“检查权”。另外，根据我国《价格法》、《产品质量法》的规定，国家经贸委、国家计委也承担一定的竞争执法任务和职能。我国出现的这种执法体制权利高度分散，组成结构不合理，使得一些不正当竞争和垄断行为无法真正得到查处。为了加强反垄断执法机构的地位，在制定反垄断法的同时，应对反垄断执法机关的地位和权限加以重构。
关于我国反垄断执法机关的设置，国内理论界和有关部门曾提出过几种不同的方案。主要有三种意见：第一种意见认为，应当设立专门的反垄断执法机关，将国家经贸委、国家计委、工商总局的部分执法职能统一起来；第二种意见认为，对现有的行政机关依其职能进行确认，在其内部设立相对独立的专门机关；第三种意见认为，不设立专门的执法机关，由现有的有关行政机关各司其职。