试析新《行政诉讼法》行政行为“明显不当”
2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款行政行为明显不当，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为明显不当不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于行政行为明显不当概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。
在我国的法律制定上，明显不当的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定具体行政行为明显不当的，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中明显不当的定义一直存在争议。有学者认为，明显不当指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，明显不当指行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法。《行政诉讼法》中行政行为明显不当的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为明显不当的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解行政行为明显不当呢？作为法律术语，明显不当应有精确的概念。当前我们可以确定的是明显不当的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么明显不当针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是滥用职权，一个是明显不当。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。滥用职权的司法审查标准出现于***年的《行政诉讼法》。对于滥用职权司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立裁量明显不当标准之议》中对司法机关适用滥用职权做了一个分析，可知司法机关在对滥用职权的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有明显不当，导致司法机关对滥用职权的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入滥用职权。新《行政诉讼法》第70条增加了明显不当的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入明显不当之中，滥用职权回归对行政行为合法性审查。
（一）滥用职权的行政行为。滥用职权有两个构成要件:其一是主观要件，即主观恶意，行政机关违背法律目的；其二是客观要件，即造成显失公平的后果。我们对主观恶意的定义不能过于缩限，行政机关只要是处于非正当动机行使权利，极端草率不负责任都应囊括进去。滥用职权的主要适用情形有：（1）行政行为反复无常；（2）打击报复；（3）徇私枉法；（4）行政行为任性专横。滥用职权作为行政机关违法行为之一，司法机关依法应当撤销或者部分撤销。行政机关滥用职权的，行政相对人可以申请确认其无效，在司法机关判决撤销滥用职权的行政行为之后，一般不再责令行政机关做出新的行政行为。同时，在处理滥用职权的行政行为中，司法机关还应当追究行政机关相关负责人的法律责任。
（二）明显不当的行政行为。结合我国的司法实践经验，对于明显不当行政行为的判断其实并没有一个统一而准确的标准，这就是司法机关在司法审查过程中的难点所在。判定行政行为的合理性因素大致可以从几个方面进行：（1）法律规定应当考虑的因素是否考虑。司法审查行政裁量权其实是对其裁量过程的审查，法律明文规定了行政裁量应当考虑的因素，其未考虑就属不正当行使权力。因此，司法机关审查过程中首先要判定的就是行政裁量过程中行政机关是否考虑了法律规定应当考虑的因素。（2）行政裁量权对比例原则的适用与否。比例原则是规范裁量权的一个重要标杆，在法律条文沉默的地方，法律原则可以开口说话，帮助判定行政裁量的合理性与否。①我们知道，比例原则在行政诉讼中的运用有一个著名的案件，即黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚案。在此案中，最高法院认为行政处罚程度决定应以达到行政执法为目的和目标为限度，尽最大可能使行政相对人的合法权益受到最小损害，而本案中的行政处罚决定不必要地增加了原告的损失。②（3）区别对待有无正当理由。平等原则在行政诉讼法中的映射就是当事人寻求救济时，司法机关会判断行政机关是否同等情况同样对待，这是法律明文要求，也是判定是否公平公正的要求。行政裁量权行使的区别对待容易出现在同一案件的多方当事人之间，或者类似案件的不同当事人之间，然而没有正当的理由的区别对待，即构成不当行政裁量。（4）处理行为是否符合行政裁量惯例。法律之所以赋予行政机关行政裁量权，是因为行政管理范围宽泛，情况变化万千，所以在具体实践中，很多情况法律并未做出具体规定。此时就要求行政裁量权的行使遵循通常的处理政策、行政惯例等一般行政作业模式。行政作业模式一旦形成，行政相对人就会对此产生期待可能性和信赖利益，基于此，行政机关没有正当理由违背惯例等一般行政作业模式，就会被司法机关判定为行政明显不当。
（三）行政行为明显不当的适用。虽然新《行政诉讼法》实施刚刚两年，司法机关对行政行为明显不当判定的司法实践十分有限，但根据行政裁量的实践经验，我们知道，行政行为明显不当的情形通常会出现在行政给付、行政裁决、行政处罚等方面。（1）行政给付中的行政行为明显不当。行政给付是指行政主体在特定情况下，依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。依据相关法律，我国的行政给有发放抚恤金、救济金、生活补助费以及优待和安置等。在我国的法律中，行政机关给予行政相对人以补助、补偿、奖励等行为中，几乎是没有统一和确定的法律标准的，这就给予行政机关过大的行政裁量空间，容易出现行政行为明显不当。例如在单秀芬等诉垦利县胜坨镇海南村村民委员会农业行政给付纠纷案，村委会应当向单秀芬等分配村企业招标款，而被告却将原告排除在分配名单之外。由于相关法律法规并未对具体标准进行规定，在行政裁量权过大的情形下，行政机关容易出现行政行为明显不当的情形。（2）行政裁决中的行政行为明显不当。行政裁决指的是指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。我国的行政裁决种类繁多，常见的有根据《商标法》、《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》对侵权赔偿争议和权属争议进行的行政裁决。行政裁决包含着多种处理方式，也就很容易出现行政裁决明显不当，因此司法机关在审查行政裁决时可依据行政法总则中的公平原则、比例原则、目的原则对程序法做出回应。(3)行政强制中的行政行为明显不当。行政强制最容易引发行政纠纷，行政征收、拆除违法建筑中常常因为行政行为不恰当导致行政纠纷的产生。行政强制中很容易违反行政法总则中规定的必要性原则，发生超过必要限度的行政行为；容易违反比例原则，即在行政强制行为中为了保护较小的公共利益，而损害行政相对人更大的合法权益。在行政强制中，最常触犯的行政法原则就是公平原则，行政机关往往为了提高行政绩效，给行政相对人设置不公平的义务，比如限制当事人在很短的时间内自行拆除庞大的违法建筑。基于此，司法机关在审查行政强制明显不当时，首先审查的就应是行政行为目的和保护的利益，其次审查行政行为的手段是否超出限度，是否设置了不公平的义务给行政相对人。（4）行政处罚中的行政行为明显不当。行政处罚明显不当通常情况下是行政处罚过轻或过重，过轻或过重是指在行政处罚的种类和幅度在法律范围内，但其处罚程度就行政相对人的情节来说明显偏轻或偏重。司法机关审查行政处罚明显不当依据的原则是行政法总则中的比例原则和公平原则，司法机关要考虑行政处罚相对人的主观恶意、违法手段、目的、程度、后果等，对应行政处罚的轻重进行判定。同时司法审查还应当考虑行政处罚惯例，行政机关在过去的同类案件的行政处罚中的处罚强度，审查其是否差别过大，有无合理理由说明。
新《行政诉讼法》规定的司法机关可以审查行政行为明显不当的确从立法层面上为司法机关开辟一条审查行政行为的新路径。可是在司法实践中，究竟应当如何拿捏这个司法审查的限度、如何把控好明显不当，是当下司法审查中难题之一。新《行政诉讼法》强调的是明显不当而非不当，说明立法者希望司法机关不要过于干涉行政，要对行政机关抱有应有的尊重。只有当行政行为明显不当，产生了显示不公平的后果时，司法机关才应当对行政行为进行审查。司法权和行政权本属于两个不同的体系，职能不同，行政裁量权是行政机关的职能，法院仅是对行政裁量做二次判断，既不直接也不专业。所以，从立法层面的法律术语措辞来看，司法机关在审查行政行为明显不当时，持必要限度的尊重礼让，不仅是维护行政权力信赖利益的体现，更是对司法权自身克制的彰显。那么司法机关应如何把控好明显不当呢？我们知道，美国在司法审查行政行为时也是因案而异，但美国不少法院经常用的一个审查标准是明显错误（clear error）。这个标准类似于我国的明显不当，尽管在理解上有所不同。如果适用明显错误标准，司法审查的重点在于行政机构本身，因而提高了法院的积极作用，有助于保证司法机关对行政决策进行有效监督。但在行政过程中普遍建立司法的积极干预，将同时损害两种体系的完整。台湾行政程序法第7条规定，行政机关采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显示均衡。台湾行政程序法中的显示均衡囊括了我国新《行政诉讼法》对行政行为审查的两个要件，一是明显不当，二是显示公正。因此，我过司法机关对行政行为的审查，要秉持对行政机关必要的尊重和礼让，同也要把握好两个基本审查要件。
综上所述，明显不当是指行政行为不与法律明文规定相抵触但不符合法律精神和法律目的及原则，司法机关对其审查侧重于从客观结果上考察。在审查标准上，明显不当主要是指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序。司法审查标准的客观性是相对的，审查标准在不同的历史时期有不一样的价值认可，在不同文化传统中有不同的表述方式。无论我们以何种表述，审查标准也仅提供了一个有探讨余地的根据。司法机关在审查行政行为明显不当时需要遵循一定的客观标准，同时又不能被这些标准束缚而迷失了对法律的信仰。
注 释：
何海波.论行政行为明显不当[J].中国法律评论,2016，（03）.
②最高人民法院(1999)行终字第20政判决书，法公布(2000)第5号.
张千帆.司法审查的标准与方法以美国行政法为视角[J].法学家，2006,（06）.
参考文献：
〔1〕沈岿.行政诉讼确立裁量明显不当标准之议[J].法商研究，2004,(04).
〔2〕郑春燕.论行政裁量理由明显不当标准走出行政裁量主观性审查的困境[J].国家行政学院报，2007,(04).
〔3〕蔡晓雪.浅谈滥用职权与明显不当的区别[N].人民法院报，2001—02—04.
〔4〕张峰振.论不当行政行为的司法救济从我国《行政诉讼法》中的明显不当行政行为谈起[J].政治与法律，2016,(01).
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