我国未来侵权法市场份额规则的立法证成——以美国侵权法研究为路

内容提要: 由“毒奶粉事件”引发的三聚氰胺案件对我国侵权法提出了新的挑战, 因果关系确定问题成为此类案件中受害人获取损害赔偿的最大障碍。在与此类似的DES案件中, 美国部分州法院为适应社会需要而确立了市场份额规则, 对受害人进行救济。我国现有的 法律 体系中没有相应的法律规则可以替代市场份额规则。将市场份额规则与共同危险责任规则协调起来, 可以为我国有害物质致损案件提供有效的救济途径。 中国编辑。

国人皆知我国近期发生的“毒奶粉事件”。[1]奶粉中含有的化学物质三聚氰胺导致数万食用此奶粉的婴幼儿罹患泌尿系统疾病, 严重者导致死亡。国内百余家乳制品生产 企业 中有22家企业生产的奶粉和液态奶, 其中包括伊利、蒙牛、光明、三元等知名品牌均被检测出含有三聚氰胺。[2]对此, 我国政府出台了一系列措施整顿乳制品行业, 并对本次事件中罹患泌尿系统疾病的婴幼儿施以救治。时值侵权法立法的关键阶段, “毒奶粉事件”让我们不得不思考, 当食用奶粉而患疾病甚至死亡的婴幼儿, 其监护人因为食用奶粉的品牌混杂, 或者没有保存购买奶粉的发票或凭证, 无法证明婴幼儿的疾病或死亡是哪一品牌奶粉所致时, 法院应当如何认定侵权责任主体、如何认定损害赔偿责任。这一问题对我国司法界与理论界无不是一个全新的、具有挑战意义的命题。早在几十年前, 与三聚氰胺案件情景几乎完全相同的案件就在美国发生过, 美国各州法院同样面临考验与困境。为了保护受害人的合法利益, 判例法突破传统侵权法规则与理论的束缚确立了市场份额规则。市场份额规则的确立是传统侵权法的一次重大变革, 其中的理念、技术以及实施该规则的法律效果均值得为我国所借鉴。一、美国侵权法市场份额规则及其对传统侵权法的挑战 所谓市场份额规则, 是指在某些有毒、有害物质的致害案件中, 由于该致害物质被包含于某种具有可替代性的通用 工业 产品中, 原告没有证据证明造成其损害是哪一品牌的产品, 从而无法认定侵权责任主体； 对此, 法院经过政策考量后认定在市场中占有较大份额的若干厂商作为共同被告, 在其各自所占有的市场份额范围内对原告的损害承担赔偿责任。市场份额规则产生于美国普通法侵权诉讼中, 在加利福尼亚州最高法院（以下简称加州最高法院） 所审理的辛德尔诉阿伯特实验室案[3]（以下简称辛德尔案） 中, 这一规则被首次确立。与此同时, 辛德尔案也成为市场份额规则确立过程中最具有代表性的案件之一。[4]　　（一） 辛德尔案与市场份额规则的产生辛德尔案的判决是加州最高法院在1980年做出的, 虽然该案发生在20世纪70年代末, 但是案件的起源却可以追溯到二十世纪四五十年代。在20世纪40年代的美国, DES[5]被公认是一种既有效又安全的保胎药[6], 该药品在1947年获得美国国家食品药品管理局批准, 被用于防止妇女流产及其他妊娠综合症。在当时, 医生一般都会建议可能发生流产或早产的孕妇使用DES进行有针对性的 治疗 。据统计, 在1947年至1971年之间, 大约有500万至1 000万美国妇女在怀孕期间服用过DES。[7]但是在1971年, 有研究人员发现, 在怀孕过程中使用DES的妇女所生育的女性后代可能在少年或者青年时期患上腺癌, 这是一种罕见的生殖系统癌症。[ 3 ]有鉴于此,美国国家食品药品管理局随即发布药品公告, 警告医生应当停止给怀孕妇女使用DES。此后不久, 即从20世纪70年代中期开始, 一部分母亲在怀孕期间服用过DES的女孩在成长过程中患了上腺癌。随着时间的推移, 这种因DES而导致的病例逐年增加, 其中一些受害者开始向法院提起诉讼, 以求通过司法途径使自己因罹患癌症而受到的财产损害和精神损害获得赔偿。 辛德尔案正是这众多诉讼中的一个。在辛德尔案中, 原告辛德尔的母亲也是在怀孕期间服用了由医生开出的DES, 从而导致原告辛德尔在成年以后患上了生殖系统癌症。辛德尔案中, 原告在确定诉讼被告人时遇到了难以逾越的障碍。在此案中, 从原告辛德尔的母亲服用DES到原告发病, 其间经历了大约20年左右的时间。由于年代久远, 原告的母亲早已忘记其所服用的是哪一家制药企业生产的DES。因而, 原告也无法指证到底是哪一家DES生产企业造成了其身体上的损害。同时, 由于DES没有被申请专利, 各个制药企业所生产的DES一般并不加注商标, 而医生在使用这种药物时也仅仅以“DES”或者“Diethylstilbestrol”加以标明。因此, 通过 医院 的处方也无法查明原告的母亲到底服用了哪一家制药企业生产的DES。使案件更加复杂的情况是,美国 历史 上曾经有接近300家制药企业生产过DES药品, 而且其中相当一部分企业在原告提起诉讼时已经因破产等原因退出了市场。这一事实使得DES案件中被告的认定变得愈加困难。正如审理辛德尔案的加州最高法院所指出的: “作为一个基本的规则, 能否判决被告承担责任取决于原告能否证明其损害是由被告的行为或由被告所控制的工具造成的。这一规则要求查明损害是由某种事故所导致的, 还是由缺陷产品的使用所导致的。”[8] 针对以上情形, 原告辛德尔在万般无奈之下将在全美国占有市场份额最大的5家DES生产企业起诉到法院, 其中便包含阿伯特实验室。在辛德尔案的审理过程中, 加州最高法院发现其所面临的最大问题就是如何面对传统侵权行为法中的因果关系规则。因果关系是美国普通法过错侵权诉讼的基本内容, 也是几乎所有损害赔偿责任的构成要件。因果关系一般要求在原告的损害和被告的过错行为之间建立起某种联系, 如果欠缺这种联系, 法院则会拒绝原告要求损害赔偿的诉讼请求。[9]在辛德尔案中, 加州最高法院如果对原告提供救济, 就必然承受被判甚至推翻传统侵权法中的因果关系理论的风险, 而这也正是多数美国州法院拒绝对DES受害人提供救济的原因。但是, 加州最高法院面对两难困境没有回避, 而是通过梳理因果关系理论, 以此为DES案件寻求救济的突破路径。加州最高法院认为, 在辛德尔案中, 仅仅依靠法律技术和法律推理是无法解决案件中存在的因果关系证明问题的。由此, 加州最高法院开始考虑能否通过法律政策和价值衡量的方式解决DES案件中的因果关系证明问题。因而, 政策考量问题便成为加州最高法院解决辛德尔案的重要突破口。加州最高法院首先引用了其自身在埃斯科拉诉可口可乐灌装公司案（ Escola v. Coca ColaBottling Co. ）中协调传统规则与新情势之间关系的意见。在此案件中, 加州最高法院认为, 在大规模商品生产以及市场渠道日益复杂的情形下, 传统侵权法中的过错责任原则已经不足以规制产品生产者对消费者的责任承担问题, 因此法院应当承认因果关系规则的适当转变以适应变化的形势需要。[10]进而, 加州最高法院引用了其在萨默斯诉梯斯案[11]中所阐述的立场——在无辜的原告和有过错的被告之间, 后者应当承担损害的成本, 并主张, 辛德尔案中无法对因果关系进行证明并非原告的过错, 尽管证据的灭失同样无法归咎于被告。做出这样判断的依据在于, 被告的行为本身导致了证据的无法提供, 因为其行为所导致的结果在迟延了若干年后才出现。同时, 从更为宽泛的政策角度观察, 加州最高法院认为被告能够更好地承担由缺陷产品导致的损害: 一方面,缺陷产品造成的财产损害以及时间、健康的损害对于受到损害的个人而言可能具有毁灭性的, 而对于能够参与保险并将保费作为运营成本而分配给全社会的企业而言则是相对轻微的[12]； 另一方面, 相对于受害人而言, 生产企业在发现并处理产品缺陷以及对损害进行警示方面处于有利位置。由此, 让制造企业为产品缺陷和疏于警示负责将使其在提供安全的产品方面具有充足的动力[13]。最后, 加州法院认为, 对于制药产业而言, 以上的政策考量则显得更为重要, 因为患者几乎没有任何能力保护自身免受有害药品的侵害——在有些情况下, 这些侵害是致命的。 当在政策衡量方面做出了倾向于受害人的决定后, 加州最高法院开始着手确立市场份额规则以贯彻此一决定。加州最高法院认为在现有的各种条件下, 被告对原告造成损害的可能性可以通过每一个被告所生产和出售的DES药品占该药品全部市场份额的比例来确定。本案的原告主张,作为被告的5家制药企业所生产的DES占全部市场份额的90%。加州最高法院认为, 如？Y_4=l果进行事实审的陪审团认为原告的主张是有根据的, 那么这5家DES生产企业造成原告损害的几率就是90% , 而另外200多家企业造成原告损害的几率则仅为10%； 被告在造成原告损害方面如此高的概率足以作为要求其承担责任的依据。[14]在确立了侵权责任的基础上, 加州最高法院进一步主张, DES生产企业在市场中占有的份额与其造成损害的可能性之间存在着直接的联系, 由此, 被告造成原告损害的可能性就应依照其所占有的市场份额来确定。基于以上考虑, 加州最高法院判决这5家DES生产企业按照其在市场中占有的相应份额来承担各自的责任, 此外, 当某一被告因破产等原因而无力承担赔偿责任时,为了使原告的损害获得充分的赔偿, 其他被告应当对原告承担连带责任。由此, 加州最高法院便在美国法中第一次确立了市场份额规则。这一规则对传统侵权法因果关系规则做出了修正, 也使DES案件的受害者获得了法律救济。之后, 美国其他的州法院以此判例为依据为DES受害者提供救济。从而市场份额规则不仅得到更广泛地适用, 也在适用中获得完善。***年, 在海默维茨诉埃里里公司案[15]中, 纽约州上诉法院适用市场份额规则, 并在一定意义上修正此规则, 以使其适用于不同的个案。此后, 华盛顿州最高法院在马丁诉阿伯特实验室案[16]中确立了名为“选择性的市场份额规则”。最早确立市场份额规则的加州最高法院, 也在辛德尔案之后审理的布朗诉最高法院案[17]中, 改变了被告承担连带责任的态度, 而认定被告承担按份责任。

目前在美国除加利福尼亚州之外, 佛罗里达州、夏威夷州、马萨诸塞州、密歇根州、纽约州、南达科特州、德克萨斯州、华盛顿州、威斯康星州等十余州均不同程度地适用市场份额规则, 而且, 这一规则无论在适用的区域, 还是在案件的类型均有扩张 发展 的趋势。（二） 美国《侵权法重述》对市场份额规则的承认市场份额规则被判例法确立, 并得以发展, 同时也得到《侵权法重述》的承认。第三次《侵权法重述》对市场份额规则的作了专门论述: 在某些涉及通用类有毒物质的案件中, 原告无法在一群生产者中区分谁制造了对特定原告造成伤害的特定产品, 此种情形下（尤其是在涉及DES时） , 法院无须原告指出是哪一家生产者造成的伤害, 只要求原告列出每一家生产者的市场份额, 根据生产者各自的市场份额进行赔偿。[18]除此之外, 第三次《侵权法重述》还对市场份额规则下被告的责任承担问题做出了鲜明的论述: “如果法院采用按比例分摊责任的某种形式, 每一位被告的责任仅限于他自己的市场份额。因为连带责任原则与这种依市场份额确定因果关系的方式是矛盾的。”[19]市场份额规则是以生产者的市场份额为理由梳理因果关系理论, 坚持因果关系要件而得以确立的。规则一经确立,该规则下的被告人的责任便与该规则赖以确定的根据的市场份额无法分开。如果以最大可能地保护原告利益为目的, 在某一被告因破产而无力承担责任的情况下责令被告承担连带责任, 将造成规则的逻辑混乱。第三次《侵权法重述》关于被告人按份责任的论述, 揭示了连带责任与市场份额规则的逻辑矛盾, 同时指明了按份责任及其正当性, 从而使市场份额规则保持了逻辑的内在一致性。 二、当下 中国 确立市场份额规则的现实需要美国的市场份额规则多适用于药品致害案件, 但迄今为止, 关于市场份额规则我国尚未有侵权法理论的深入研究以及审判实践的实际运用。之所以目前尚未如美国及其他发达国家一样发生大量的DES案件等药害事故, 并非我国药品的研制、生产、监督体系完善并足以确保药品安全,而是由于我国的制药企业大多使用国外已经超过专利保护期限的药品配方及生产技术。这些配方及技术经过其他国家的长期测试及临床应用, 确保了我国药品的相对安全。[20]但随着我国制药行业的发展以及国际化程度的不断提高, 将有潜在的大量的“DES”药害案件发生的可能。第一, 依照国际最新专利技术生产的药品正在迅速进入国内。专利新药的引入一方面促进了我国民众的健康水平； 另一方面, 也带来了严重的问题, 即这些最新的专利药品所具有的潜在风险可能在最初使用时并不为民众和药品生产企业所认识, 而其损害结果则可能要等到若干年后才能充分显现。由此可以推断, 因此种情形而可能导致大量的类似于DES的案件。第二, 我国市场中热销的国内企业研制、生产的药品、保健品因为研制、生产、监督体系等诸多因素可能存在有害于使用者身心健康的情况。生产厂家多、销售渠道泛、消费者自我保护意识差都会成为受害人请求损害赔偿举证难的原因。第三, 除药品、保健品之外, 食品生产厂家为了追求高利润、高效益而生产劣质产品, 含三聚氰胺的毒奶粉被曝光而为众人所知, 多少未被曝光的“毒品”正在渗入健康者的躯体, 威胁着他们的健康乃至生命。因为受害人举证难而无从救济将会成为我国侵权法在未来一段时期内所要面对的最为棘手的问题之一。 实际上, 这一棘手问题早在2003年至2005年间, 就已经因为在我国发生的龙胆泻肝丸系列案件而摆在我们面前。龙胆泻肝丸含有导致肾损害的物质——关木通, 从而使大量该药品的服用者罹患肾病乃至尿毒症。但由于从服药到发病要经历较长时间, 因而受害人很少能够保留药品收据等证明文件。由此, 证明侵害行为与损害结果之间的因果关系便成为龙胆泻肝丸案件中受害者获得赔偿的最主要障碍。据查, 在中国市场上生产龙胆泻肝丸的企业虽然有大约200家, 但北京同仁堂却在其中占有将近90%的市场份额。于是, 一名受害者将生产龙胆泻肝丸的北京同仁堂起诉到法院, 但审理该案的北京市崇文区人民法院却在一审判决中指出, 原告“不能证明其服用了被告生产的龙胆泻肝丸”, 并因而驳回原告的起诉。[21]而今发生的毒奶粉事件, 因为国家所做的应急的惠民政策平息了诉讼, 掩盖了冲突和矛盾。如果没有国家为“毒奶粉事件”买单,“DES”案件将再次在中国重演。在现有侵权法理论与规则体系之下, 面对这一难题, 已有两个解决问题的办法: 其一, 因为证据不足以证明因果关系而驳回原告人的起诉。这样的判决结果令人遗憾,更是法律人的悲哀。其二,国家为侵权者侵权行为买单,受害人免费予以治疗或康复。国家的财政收入来自于纳税人,受害者得到应有的赔偿与救济具有正当性,而将侵权人的侵权责任转嫁给纳税人则欠缺正当性。 三聚氰胺、关木通让我们意识到, 美国的“DES”在我国的现实生活中已不再新鲜。市场份额规则在当下的中国随着民众权利意识与法制观念的提高将具有迫切的现实需要和广泛的适用空间。[22]三、我国现行法应对难题的规则缺欠在我国的现行法律体系中, 也有一些规则似乎可以应对三聚氰胺或龙胆泻肝丸案件引发的难题, 从而对受害人施以救济。诸如产品责任规则[23]、共同危险规则[24]等。但是, 由于法律技术和法律逻辑上的种种差异, 这些规则虽然在某种程度上与市场份额规则相类似, 却并不足以为解决侵权法上的难题提供法律依据。（一） 产品责任规则我国《产品质量法》第41条规定: “因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产） 损害的, 生产者应当承担赔偿责任。”依据此条规定, 并结合《民法通则》第122条, 在我国, 对于因产品的制造缺陷而导致的人身、财产损害, 生产者应当承担无过错责任。也就是说, 在产品责任规则之下, 原告能够以证明产品具有缺陷来替代对被告主观过错的证明。但是, 即使含有有害物质的奶粉和药品能够构成《产品质量法》所谓的缺陷, 原告却仍无2003年12月26日最高人民法院颁布的《人身损害赔偿司法解释》第4条规定: “二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果, 不能确定实际侵害行为人的, 应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的, 不承担赔偿责任。”。

法查明致害产品的具体生产者, 从而无法对因果关系加以证明。由此可见, 产品责任规则无法在因果关系的证明问题上为原告提供帮助。与之相对, 这一问题只能由市场份额规则加以解决。与此同时, 我国《产品质量法》第26条规定: “产品质量应当符合下列要求: ⋯⋯ （三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准, 符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据该条规定, 未能在产品包装上做出相应说明的生产企业应当对受害者承担损害赔偿责任。能否据此规定要求毒奶粉或龙胆泻肝丸的制造企业承担产品责任, 是我们需要考虑的问题。辛德尔案中曾经提出过此类诉讼请求, 原告也因此而要求制药企业承担赔偿责任。[25]辛德尔案中的原告主张, 被告生产的产品具有潜在危险性, 而被告却没有对此进行充分的警示或在药品上标注“本产品具有试验性”； 由此, 使原告的母亲没有任何理由保存服药记录或者记住药品商标。从而, 使原告无法将其损害与具体的制药企业联系起来。原告主张, 正是由于被告对潜在致害性产品疏于警示, 才造成其无法查明具体制药企业的结果, 并使其损害无法获得赔偿。[26]此一问题在我国的毒奶粉案件和龙胆泻肝丸案件中同样可能产生, 即原告认为被告在产品使用说明和警示方面的缺陷与其无法查明造成损害的制药企业之间存在着因果关系。对此, 我们认为, 根据我国侵权规则中因果关系的相关规定, 损害的结果必须是一种“直接的、可预见的后果”。在通常情况下, 对于损害结果的预见采用的是“合理性标准”, 产品的销售者并不需要对任何可以想象的、其产品各种可能的使用方式都加以预见。在此类案件中, 根据合理性标准,被告预见的内容应当是损害结果的发生, 而不是其他的事实。此时, 如果认定是被告对潜在致害性产品疏于警示导致了原告无法查明具体的制药企业, 则是将侵权行为与损害结果之间的因果关系作为被告预见的内容, 这与传统侵权法中将损害结果作为的预见基本内容是完全相悖的。由此可见, 根据《产品质量法》第26条的规定, 要求相关企业因未在“产品或者其包装上注明采用的产品标准”而承担损害赔偿责任是不成立的。因而, 在我国, 产品责任规则无法替代市场份额规则发挥作用。