修宪权正当程序控制论[①]
内容提要: 为防范修宪权的滥用，必须对其施加程序控制。正当的修宪程序不仅具有工具性价值，而且还具有促进民主性、提升民族理性和树立宪法权威性等独立价值。正当的修宪程序应该遵循平等参与、刚性、修宪权能适度分散行使和效率等原则。考察各国修宪权程序控制模式，发现大多数国家的宪法往往会将修宪动议主体与修宪议案决定主体结合起来考虑，使二者能够起到既相互制约又互为补充的作用。我国的修宪程序在参与性、刚性和权能分散性方面存在明显的不足。应当赋予国务院和最高人民法院修宪动议权，规定人民的讨论权，修宪议案的决定应该采取代表与人民分享部分内容的共决型模式，即某些宪法条款全国人大就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。 ;;宪法通常被称为“人权保障书”，保障人权是宪法的终极目的。对人权最大的危害不是国家权力给人权造成的侵犯，而是将人权从宪法文本中删除即废弃人权。废弃人权必然要通过修改宪法的途径才能得逞，故不受限制的修宪权很可能成为人权的最大威胁。而如果宪法确认的人权遭到大幅度地削减甚至全部废弃，那么宪法就沦为统治的工具和“政治的奴隶”。因此，修宪权是否受到必要的限制，不仅直接决定着宪法保障人权的终极的目能否实现，而且还关系到宪法自身的地位。;宪法通常还被称为“限权法”，宪法保障人权的终极目的是通过限制权力而实现的。宪法所要限制的，不仅仅是宪法所产生的国家权力，更重要的是限制修宪权。因为宪法在限制其产生的国家权力的同时，如果不进一步对修宪权加以限制，国家权力就有可能通过修宪程序，改变原来国家权力受到限制的状态,而失去宪法控制的国家权力将可能反过来危及宪法自身，使宪法遭虚置，甚至遭废止。因此限制修宪权，不仅直接关系到宪法限制权力的功能能否有效发挥，而且还关系到宪法自身生死存亡之命运。; 宪法对修宪权的限制，可以从实体和程序两方面加以规范。就修宪权实体方面的限制而言，修宪权的行使应以不滥用权力和不侵犯人权为界限。笔者曾就此撰写过二篇文章予以探讨。[②]本文要探讨的是修宪权的程序性控制。; ; 一、修宪权正当程序控制之价值;在对修宪权的行使予以实体方面限制的同时，之所以还要继续对其施加程序性控制，是因为与一般的程序性规范一样，正当的修宪程序不仅具有保障限制修宪权的实体性规范能够实现的工具性价值，还有其自身内在独立的价值，它既有利于防止人民主权空洞化和异化、促进人民主权的实现，也有利于防止宪法修改的泛化现象、树立宪法的权威性，还有利于防范民主的负面影响、提升民族理性。值得指出的是，正当修宪程序独立价值的重要性不仅不逊于其工具性价值，而且比工具性价值更加重要。现分述于下：;第一、 正当修宪程序是保障限制修宪权的实体性规范能够实现的重要工具（工具性价值）。;程序法和实体法“二者互相依存，缺一不可。一方面，程序法的存在必须以实体法的存在为前提，它是为实体法的贯彻实施服务的；另一方面，实体法的生命力又必须通过程序法的保障作用才能体现。”[③]二者是工具与目的、形式与内容的关系，程序法是实体法的实现工具。有学者还形象地把程序表述为一种运载手段，“程序应当被视为是一种载体，它是一种运载手段，通过它运载法律主体及其应有的关系形式。”[④]宪法修改的程序性控制规范与限制修宪权的实体性规范的关系也是如此。宪法修改的程序性控制规范是保障限制修宪权的实体性规范能够实现的重要工具，进而也是实现这些实体性规范所蕴含价值——限制权力和保障权利的重要工具。在宪法中明确规定修宪权的行使应以不滥用权力和不侵犯人权为界限，这仅仅是前述价值得以实现的前提，如果不进一步对如何实施这些规范的程序予以规定，那么，限制修宪权的实体性规范就只能停留在宪法文本上，而成为无法实施的一纸空文，这些实体性规范所体现的价值目标也将由于缺乏程序的支撑而成为空中楼阁。因此，要达到对修宪权进行限制的目的，就必须对修宪权的行使程序予以规范和控制。;第二，正当的修宪程序不仅有利于防止人民主权空洞化和异化，而且一定程度上还能直接体现人民主权，并有利于促进人民主权的实现（民主性价值）。;人民主权原则必然要求宪法中有人民行使最高权力的制度安排，而修宪权在本质上与制宪权毫无二致，无疑应该属于人民行使的最高权力的范围，因此，修宪权行使的民主性是人民主权原则在宪法中的最直接的体现。正当的修宪程序就应该是能够保证人民广泛地参与修宪活动并且拥有修宪最终决定权的制定设计。倘若某种修宪程序运行以后，导致的结果是人民被置于修宪程序之外，人民始终无法行使最终的修宪决定权，那么，修宪权事实上已从人民的权利演变为修宪机关行使的权力或曰职权，制宪权的主体就发生了异变，人民主权这一宪法根基就被缺乏正当性的修宪程序所动摇，成为统治者的饰物和标榜。更有甚者，有的修宪程序运行的结果是修宪机关将原载于宪法文本的基本人权予以剥夺和删除，这就等于“否定了人权的天赋性质，人权成了统治者对人民的恩赐，人权的范围已不再取决于人民追求幸福生活的客观需要和发现程度，而取决于统治者的意志和认可。如此一来，统治者的权力就高于人民发现人权的权利，统治者的意志就高于人民的意志。因为既然可以通过修改宪法对某项基本人权认为不适宜而予以取消，那么从逻辑上讲所有的已被发现被确认的人权都有可能通过修改宪法而被取消和剥夺。”[⑤]如果修宪程序中注入了不可或缺的民主因素，人民有机会和途径充分地参与修宪活动，并且能够直接行使修宪权中的部分权能，尤其是修宪权的通过权能和批准权能，使人民在修宪程序中能发挥最终的决定作用，那么，此种修宪程序运行后，不仅可以防止人民主权被架空甚至变质的现象出现，直接体现人民主权，并且能够促进人民主权原则的实现。因为，在正当的修宪程序运行过程中，人民既可以通过行使修宪的最终决定权，阻止那些违背修宪权目的的修宪议案被通过，保障宪法文本中的基本人权条款不被剥夺和删除，还可以积极地行使修宪参与权，提出修宪议案，把新发现出来的有利于促进民主和保障人权的宪法规范及时转化为宪法修正案，从而使人民主权原则在宪法中能够进一步得到体现和实现。;第三，正当的修宪程序还具有防范民主的负面影响，提升民族理性之价值（理性价值）。;民主并非是完美无瑕的。从某种意义上说，民主的“多数决”形式是“多数人”将自己的意志强加给“少数人”，如果“多数决”的内容和结果会损害到“少数人”的权利，那么，“少数服从多数”就流变为“多数人对少数人的专制”，就出现了托克维尔所担心的“多数的暴政”。“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称做人民还是国王，或者称做民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子，而且我将设法离开那里，到别的法制下生活。”[⑥]为了不让多数人通过修改宪法而对少数人的权利造成侵犯和损害，正当的修宪程序就必须对“多数决”加以一定的限制。一方面，在人民行使修宪的决定权之前，正当的修宪程序能够让人民行使充分的讨论权，只有经过了充分的讨论后，民众才可能形成自己应否赞成修宪的理性，才有可能作出正确的选择。碧海纯一教授对讨论的重要性论述发人深省。他说：“多数决运作之前提条件，乃是要使各党派间能进行实质的讨论，俾就彼此相异之论争要点，充分辩论清楚，并就相关资料做彻底的检讨。特别是从经验主义之立场而观，讨论是促使多数决原理能迈向‘正确’解决问题之途，也是‘过程虽较缓慢，结果却较确实’之良策也。因此，在未能充分满足讨论之要求，就汲汲要求进行表决，其多数决之决议，必然会失多数决原有之丰富实质内容。尤其，从统合理论之立场而言，唯有透过‘正辩与反辩之辩证法底过程’，才能给予少数党派以参与感，而产生心理准备过程，俾能对自己本来不赞成之决定，也能进而暂时接受容认下来。”[⑦]另一方面，在人民行使修宪的决定权时，正当的修宪程序能够让不赞成宪法修正案的适当数量的少数人有阻止宪法修正案通过或暂时不通过的权利。这样不仅可以防范“多数决”民主的负面影响，避免有重大缺陷的宪法修正案匆忙获得通过，还可以促使人们冷静下来，对宪法修正案作更加深入的审思和更为充分的辩论，随着时间的推移和不断的理性反思，也许会发现原来的宪法修正案确实不合时宜或不恰当，没有必要再提交人民决定了；或者觉得原来提出的宪法修正案确有缺陷，有必要加以修改完善或提出新的更加理性的宪法修正案。在经过了这样一轮的反思讨论以后，人们的宪法意识得到了强化，整个民族的理性也因此而得到了提升。;第四，正当的修宪程序能防止宪法修改的泛化形象，有利于维护宪法的稳定、树立宪法的权威（权威性价值）。;宪法作为国家的根本大法，自然应该具有某种程度的稳定性，这样才能发挥它“国之磐石”的功能，“宪法自身的稳定是宪法能够带来它所希望带来的社会稳定的一个基本条件”，[⑧]也是获得人们遵守和信仰并具有权威性的前提。宪法的稳定性和权威性与宪法修改程序的正当性密切相关，也与宪法修改程序的刚柔程度相互关联。一般而言，修宪程序的正当性程度与修宪程序中民主因素的多寡成正比关系，而修宪程序中民主因素的多寡与修宪程序的刚柔程度也成正比关系。修宪程序越刚性，宪法就越不容易被修改，宪法也就越稳定，宪法就越能赢得人们的敬仰，宪法就越具有权威性。反之亦然。尽管我们不能简单地在刚性的修宪程序与正当修宪程序之间划等号，但是，我们却基本上可以在柔性的修宪程序与不正当修宪程序之间划等号，因为修宪程序过于简单的话，就会导致对宪法的频繁修改，形成宪法修改的泛化现象。而宪法修改的泛化，不仅会损害宪法所必须具备的稳定性和权威性，而且还会如詹姆斯·麦迪逊所言，“很可能破坏人们对政府形式的忠诚并激起民众的狂热，也很可能使国家受到本应受到制约的政治力量的控制。”[⑨]美国宪法已经存续了200余年，它对维护美国社会的长久、持续稳定起到了不可磨灭的作用，美国宪法已经深深扎根在美国人民心中，赢得了美国人民的高度信任和尊崇，具有极大的权威性。美国宪法之所以能够成为美国人民自由的圣经，与它超强的稳定性是密切相连的，而美国宪法能够长久存续，一个直接的因素就在于修宪程序的“刚性”。美国宪法的修改需经过国会参众两院三分之二的多数通过或三分之二州议会的请求召开制宪会议才能提出宪法修正案，并且需经四分之三州议会或四分之三州制宪会议批准。由于美国主要是共和党和民主党两党竞争的政治格局，而且国会实行的是两院制，尤其是各州在参议院的席位均等，所以，一个修宪案要在国会参众两院均获得三分之二的多数通过已经实属不易，仅凭这一点，就可以称得上是“刚性”的修宪程序了，但是，在美国，宪法修正案提出以后，还需要经过四分之三的州议会批准才能实际成为宪法的一部分而发生效力，而美国又是个联邦制国家，而且是个承认州至少有部分主权的联邦制国家，因此一个宪法修正案要想获得四分之三州议会的批准，[⑩]实在是难上加难，这样的修宪程序无疑是具有超强的“刚性”。有资料显示，“从1789年到1976年，提交国会的宪法修正案有5 000余件之多，但只有33条提交各州批准。在这33条当中，只有26条获得批准。”[11]正是这种超强的“刚性”，才有效地阻止了5 000余件宪法修正案对宪法发起的冲击，维护了宪法的稳定性和权威性。;二、修宪权正当程序控制之原则;修宪权正当程序的原则是协调修宪程序规范（规则）各构成因素的基本准则，它既是对修宪权正当程序价值的体现和贯彻，又是修宪权正当程序规范（规则）构造时所必须遵循和贯彻的准则。笔者认为，正当的修宪程序应该遵循以下几个原则，或者说，只有遵循了下列原则的修宪程序才是正当的修宪程序，才能对修宪权的行使进行有效的控制。 ; ;第一，平等参与原则。罗尔斯认为：参与原则适用于各项制度，参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果。为此，宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员参与政治的平等权力价值。宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会。[12]修宪程序中的平等参与原则，既指人民与国家机关都有权利参与到修宪程序中来，也指各国家机关都有权参与到修宪程序中来，不仅代议机关有权参与，而且行政机关和司法机关也有权参与；不仅可以参与修宪案的讨论，而且还可以参与提出修宪案。修宪，质而言之，就是发现宪法规范并将其成文化的过程，而发现宪法规范的能力，不仅国家机关具备，人民也同样具备，不仅代议机关具备，行政机关和司法机关也同样具备，因此，应当允许这些宪法发现主体将其发现的宪法规范发布出来供大家共享。如果修宪程序中没有人民参与的途径，则不但民主之价值缺少一条重要的实现管道，而且还可能出现修宪机关修宪不作为的渎职现象。例如，修宪机关以不提出修正议案的不作为方式拒绝把新发现出来的人权载入宪法，这就违背了人民授予修宪机关修宪权的目的。如果修宪程序仅仅由代议机关或者某专门修宪机关操控而没有其它机关的参与，则不但难以实现权力互相制约的目的，而且还可能出现代议机关或专门修宪机关自谋所谓的“制度利益”或 “机关利益”，即修宪程序由哪个机关发动，则该机关就会借机扩大自己的利益，严重的甚至会出现违宪的修宪。例如，1971年，印度议会通过了第24条宪法修正案。该修正案对《印度宪法》第368条即修宪程序本身进行了修改，并增加一款：“议会有权行使其制宪权（constituent power）通过增补、变更、撤销等方式修改宪法的任何条款。”毫无疑问，《印度宪法》第24条修正案授权议会修改包括基本权利规范在内的任何宪法条款，这是代议机关滥用修宪权自谋“制度利益”的赤裸裸的“自肥”行为。我国台湾地区也发生过专门修宪机关通过修宪以自肥，后被释宪机关宣布为违宪的修宪，该违宪的修宪条文自解释公布之日起失效之事件。[13];;第二， 刚性原则。所谓刚性原则是指宪法的修改程序应该比一般法律的修改程序更为严格，它是实现修宪程序权威性价值的必然要求，它突出的是修宪行为的严肃性、慎重性、特殊性和重要性。宪法既然是不同于一般法律的根本法，那么，修改宪法的程序严于修改一般法律的程序也在情理之中。从理论上讲，修宪程序较之于普通立法程序的刚性，既表现在修宪主体比立法主体更具有权威性，也表现在修宪的议决票数的绝对多数性以区别于一般法律议决票数的相对多数。如果修宪程序形式上或实质上与普通立法程序无差别，则不仅无法彰显宪法的权威，也难以防止宪法修改的泛化。在这方面，印度宪法为我们提供了深刻的教训。在1949年制宪时，制宪者认为，印度日前正处于一个混乱和剧烈变动中的世界，因此不能制定一部不能适应形势发展的过于刚性的宪法，而必须使之具有相当的柔性。按照宪法起草委员会主席Ambedkar的观点，《印度宪法》要避免诸如美国和澳大利亚等国纷繁复杂的修宪程序，而要“提供一个便宜的宪法修改程序”。印度的宪政发展体现了制宪者的这个意图。在印度共和国成立38周年时，《印度宪法》己经被修改了59次。当时就有人这样说，就宪法修改的频率和幅度来说，世界其他各国的宪法恐怕都难以与《印度宪法》相比。截至2002年，也就是《印度宪法》制定52年之后，《印度宪法》总共进行了81次修改，[14]印度宪法修改泛化现象世所罕见！印度宪法遭如此频繁之修改，一个直接的原因不能不说是宪法修改程序的刚性不足。《印度宪法》第368条规定了三种宪法修改的方式，其中最主要也是运用最多的修宪方式是由国会两院中的任何一院提出修宪提案，在全体议员2/3以上多数出席的条件下，获得全体议员半数以上的投票赞成，并经总统签署同意后随即生效。[15]修改宪法仅仅需要国会议员的过半数同意就能够通过，其修宪门槛之低，与大多数国家的普通立法程序相当，修宪程序与普通立法程序几无区别，缺乏刚性的修宪程序，使印度宪法几乎沦为执政者的工具，[16]宪法应有的稳定性和权威性丧失殆尽。