略论证明责任与主张责任的相互关系
因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当下中国民事审判制度的实际状况。
申言之，该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。
但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。
以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机，证明责任理论因其为“法院减负”提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。
然而，改革十余年后，作为民事诉讼之“脊梁”的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的“尾骨”。
究其原因，不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏主张责任之依托。
本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联，希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。
一、要件事实理论概述 （一）构成要件（Tatbestand）的语义变迁 Tatbestand一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实（corpus delicti）。
1799年卡尔文在《德国普通刑法纲要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一书中写道“作为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。
”[1]概言之，其引用Tatbestand指代构成犯罪的行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体（corpus delicti）概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。
原本，corpus delicti意指一定类型的个别的犯罪形态，一如私法上的actio制度，乃是具体的、个别的概念。
随着刑法学的日益发达，Tatbestand概念所包含的规范性要素逐渐增多。
但在李斯特时代，该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。
然将构成要件视为事实概念难以型构法律规范意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将Tatbestand演化为法律规范概念。
第一次世界大战期间，出现了subzumieren亦即“该当”一词。
该当（对应、契合之意）构成要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实，而是通过理念思考，经由法律规范性价值判断而得出的事实。
换言之，其乃观念上的事实。
此后，提及Tatbestand即意味着法律规范性事实、观念性事实。
然若为了表达事实概念，则改用构成要件事实一词（Tatbestandstatsche）。
换句话说，所谓“数个构成要件（Tatbestand）”所对应的事实关系（Tatsachen Komplex），并非单纯的个别事实（Tatsche）抑或其集合，而是经过法律价值判断的所谓构成要件事实（Tatbestandstatsche），抑或构成要件该当（Tatbestandsbetroffenheit）事实（Tatsache）。
[2] 正如事实一词所彰显的具体性一样，法律规范所规定的抽象要件，或称为法律要件或称为构成要件要素。
从词源上讲，私法学引入构成要件（Tatbestand）概念远较刑法学为晚，大致已迟至19世纪后半叶。
“诉权之父”温特夏伊德并未使用Tatbestand一语，虽然其已经在措词上指代法律事实（juristische Tatsache），但与李斯特意指的事实概念如出一辙。
而Tatbestand正式成为私法学、民事诉讼法学上的术语时则已逐渐步入二十世纪。
因此，为了避免在术语上造成混乱，特别是在法律与事实之间的区别已经泾渭分明的当下，混淆法律要件与法律要件事实将不利于解决诸多理论上的问题。
然若将Tatbestand视为事实概念，那么将无法藉此厘定作为法律规范问题的“请求”范围。
反之。
根据“请求”的法律规范性构造（构成要件）却可以决定作为事实概念的构成要件事实。
[3] （二）要件事实概念及要件事实论 何谓要件事实，众说纷纭。
归结下来，大致可以分为三类：其一乃当下民事诉讼法学界之通说。
一般而言，所谓要件事实乃指实体法条文（法律要件、构成要件）所揭示的类型化事实（法律概念）。
同时，该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实，[4]亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。
一者抽象、一者具体。
第二种观点为日本的司法实务界所主张。
持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实研究所。
该观点主张，要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实，并与主要事实、直接事实、要证事实同义。
[5]第三种观点乃是折衷论，为仓田卓次法官所倡，其将法律评价的根据事实作为准主要事实处理。
传统通说认为要件事实和主要事实系同一物，后来由于现代型诉讼的发展，学者认为“过失”和“因果关系”这类概念属于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作为事实处理，因为事实只能是具体的，所以只能将法律评价的基础事实作为主要事实，赋予本来的要件事实以抽象性并作为法律要件加以处理。
此外，造成这种认识上的差异还有一些学术上的背景，那就是各个学派要保持自身学术体系的传承和逻辑自恰性，并欲协调要件事实论与间接反证等理论的内在矛盾。
基于构成要件一词的语义变迁，同时考虑到用语上的统一，为避免措词上的混乱，我们认为要件事实亦即法律要件该当的具体事实，亦即将法律规定的抽象要件作为构成要件或法律要件，而将要件对应的具体事实视为构成要件事实或法律要件事实。
二、要件事实的证明责任与主张责任 （一）要件事实的证明责任 随着法国***的胜利，自由心证主义逐渐取法定证据主义而代之。
在自由心证主义之下，法官依据自己的良心和理性认定事实后适用法律并作出裁判。
比起规定诉讼中可资利用的证据方法以及证据力的法定证据主义而言，自由心证主义清除了阻碍法官自由判断的羁绊，保证了法官在最大限度内准确地认定事实。
因此，事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来加以解决。
申言之，事实真伪不明乃采用辩论主义抑或职权探知主义之民事诉讼均会面临的共通问题。
一方面，各国法律均规定，法官不得在事实真伪不明的情形下拒绝裁判，否则便是侵害了当事人作为国民接受裁判的宪法权利。
另一方面，由于缺乏具体的裁判基准，强制法官判决则又可能导致法官恣意。
此时，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基准的证明责任便应运而生，这也是证明责任被引入民事诉讼继而成为其“脊梁”的原初动因。
”[7] 然而，是否所有事实均涉及证明责任？该问题需要特别予以澄清。
就事实的分类而言，除了实体法规定要件所对应的具体事实亦即要件事实之外，尚有间接事实及辅助事实。
当然，要件事实与间接事实之间的区别也是相对而论，两者之间并非总是泾渭分明。
[8]证明责任所关注的事实，或者说当事人需要对于哪些事实承担证明责任，似乎并没有太多争议。
因证明责任乃系某事实存否不明时法官不承认以该事实为要件的法律效果而导致一方当事人遭受的不利益或危险。
[9]从此概念中不难发现，与发生法律效果相连接的要件事实才是证明责任的题中应有之意。
根据法律规范间相互补充、支持、排斥的关系可以分为权利发生基础规范（基本规范、原则规范）与其他规范（反对规范）。
申言之，反对规范包括自始妨碍基本规范发生效力的权利障害规范、事后消灭基本规范效力的权利消灭规范以及排除或阻止实现已经发生的法律效果之权利排除规范或权利阻止规范。
而若按照要件事实之属性又可分为消极的要件事实与积极的要件事实，持此分类方法的学说称为要证事实说。
[11] （二）要件事实的主张责任 盖因民事诉讼所涉及的案件多与当事人之间的私益有关，国家力有不逮、无暇顾及，抑或其有意令当事人与法官共掌操控诉讼之大权，故现今绝大多数国家的民事诉讼均采辩论主义。
具体而言，为了尊重当事人的处分权，法院审判对象的范围亦即我们通常所言的诉讼标的亦由当事人主张确定。
从抑制法官职权调查探知的角度而言，其乃尊重当事人权利的体现。
然而若从另外一个方面而言，当事人若因故意或过失导致自己遗漏本应向法官主张的事实则必须承担相应的不利后果。
此处所涉及的负担抑或不利后果，就是我们通常所说的主张责任问题。
所谓主张责任乃是当事人因未在口头辩论中主张要件事实而导致以该要件事实存在为前提的法律效果不被法院认可所承担的不利益或风险。
[12]从此概念不难推知，主张责任的对象事实，限于要件事实。
当然，目前也不乏认为主张责任的对象事实不限于要件事实的观点。
[13]该学说主张以重要性作为识别是否属于需要主张责任予以规制的事实。
但因即便同一事实在不同诉讼中的重要性也会千差万别，所以不仅当事人无从加以预测，即便是法官也未必可以悉数尽知。
如此一来，势必造成诉讼审理处于不安定状态。
从诉讼审理的安定性着眼，将主张责任的对象限定于要件事实较妥。
[14]将主张责任的对象限定于要件事实，并非意味着当事人对此外的其他事实全无提出的义务。
因此，即便是要件事实之外的其他事实，只要与解决案件相关，当事人双方均应尽早向法院提出。
特别是在医疗纠纷案件中，这一做法似乎已经成为实务中的通行做法。
[15]此外，主张责任的问题还关涉口头辩论终结时，法官必须断定当事人是否已经主张确定诉讼标的即实体法上权利存否所必要的要件事实。
因为民事诉讼采用“主张共通”的原则，所以不论由哪一方当事人主张皆可。
实务中，只要当事人主张“某要件事实”且不论哪一方当事人主张均不会发生主张责任的问题。
因此，若试图寻觅针对不同案件分配主张责任的实质性基准将非常困难。
[16] （三）证明责任与主张责任之比较 如上所述，所谓证明责任乃是要件事实真伪不明情形下当事人所承担的不利益或风险；主张责任乃是因当事人未主张某要件事实所承担的不利益或风险。
比较两者的概念不难发现两者存在如下共同点：（1）规制对象：不论是证明责任抑或主张责任都将其规制对象事实限定于要件事实，而与间接事实等其他事实无涉。
尽管近来不乏倡导主张责任具体化的见解，但其势必动摇辩论主义的诉讼结构。
因此，即便是为了解决医疗诉讼等现代型诉讼中的主张问题，也并非单纯依赖主张责任，而是求诸于诚实信用等民事诉讼法的基本原则。
一者静止、一者动态。
如上所陈，不论是证明责任还是主张责任均为当事人所承担的一种不利益或负担，而非一种义务或责任。
因此，可以说针对作为一种法律现象的民事诉讼，两者所采取的立场都是动态的。
（3）分配基准：不论上述何种观点，均承认主张责任与证明责任之分配具有高度的一致性。
即便是持反对立场的学说也仅能列举少数几种例外的情形。
换言之，几种学说的分歧仅仅在于，主张责任与证明责任分配标准的一致性程度有所不同。
在承认证明责任与主张责任有诸多牵连的情形下，两者之间的差异则表现得更为明显，其一是根据不同。
如前所述，证明责任乃是要件事实存否不明情形下的法律措置，其理论根基乃在于确保国民接受裁判的宪法权利。
申言之，法官作出判决之前提为事实存否明确，而事实存否不明的情形下，法官不得以事实不清拒绝裁判。
一般而言，辩论主义包含三点内容，亦即法院不得将当事人没有主张的事实作为裁判的基础、当事人自认的事实应作为裁判基础以及法院之证据调查以当事人主张的证据为限。
其二，两者的机能不同。
证明责任乃是解决某要件事实存否不明之情形下法官的裁判基准问题。
因事实存否不明之状态的确定基准时为口头辩论终结时，所以证明责任在诉讼中首先表现出来的作用并非指示法官下判，而是表现为两个方面：一者引导法官指挥诉讼。
因为法院可以通过判定哪一方当事人承担证明责任来整理当事人的取效行为。
[17]换言之，证明责任为法院的诉讼指挥提供了基准，决定了法官对于诉讼中的管理和指挥以及法官行使阐明权的对象。
客观的证明责任之产生与诉讼审理进入终了阶段时事实仍处于存否不明之状态有关。
交易者一般会在交易时就考虑到此后涉讼情形下的举证问题，而且还会及早准备以绝后患。
此外，诉讼中的证明责任及其分配还是区别本证与反证、请求原因及抗辩（再抗辩、再再抗辩）的标准。
当事人是否需要负担主张责任以及提供证据的责任，完全根据证明责任的归属来判断。
首先，主张责任的原初机能乃是解决诉讼要件亦即诉之合法性问题。
当事人向法院起诉时，自当向法院提交诉状抑或口头陈述相应的诉求及事实、理由。
否则，当事人会因诉不合法而遭致法院不予受理。
主张责任令当事人承担主张责任的同时，也圈定了法院审判对象的范围，而在这个领域，乃是不容国家染指的首要区域。
最后，对于他方当事人而言，一方当事人主张某要件事实还具有信息提供机能。
这一点在审前准备程序中表现得尤为明显。
根据主张共通原则，只要某要件事实在口头辩论中出现即可，而不论其究竟是由哪一方当事人所主张的。
[18]。