虚开发票给他人收取手续费的行为如何定性
摘 要：行为人以收取手续费为目的虚开普通发票他人，涉及到虚开发票罪和非法出售发票罪两个罪名，因行为人的行为发生在《刑法修正案（八）》之前，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，应以非法出售发票罪定罪。
下载论文网 关键词：虚开；普通发票；非法出售发票 犯罪嫌疑人何某，经营一家烟酒店，从事烟酒零售业务，由于营业额有限，税务机关每月给其限额1000元以下开具发票。
被告人龚某（已因职务侵占罪被判刑）系一外企高管，常到何某店里购买烟酒，熟识后龚其向何某提出自己平时有些费用不好处理，想弄点发票回去充帐，让何某帮其想想办法，何某想到自己平时从批发商处进酒不开发票，可以让批发商将发票直接开给龚某。
2010年7月至2011年4月，何某先后多次为龚某开具没有真实业务关系的发票。
期间，因龚某向其购买的多，何某还通过电线杆上贴的小广告购买过六张假发票（共计217180元）卖给龚某。
一年间，何某共计虚开25张普通发票，以收取5%手续费方式卖给龚某，票面金额达人民币574748元，非法获利人民币28700元。
后因龚某被查处而案发。
一、争议焦点 对于何某构成何种犯罪产生四种不同意见： 1.第一种意见认为何某的行为不构成犯罪。
理由是：何某的主要行为是虚开普通发票，而这一罪名是《刑法修正案（八）》新增加的，《刑法修正案（八）》是2011年5月1日正式实施的，何某的行为均发生在《刑法修正案（八）》之前，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，何某的行为不构成犯罪。
理由与第一种意见不同，何某有出售虚开发票行为，但何某出售的发票并没有造成国家税收的流失，其所出售的发票除六张假发票外，均是其自己有真实业务关系的发票，涉及的税款均已及时足额交纳。
其行为没有社会危害性，不应作为犯罪处理。
理由是在虚开行为与出售行为交织的犯罪中，属牵连犯，应择一重罪处罚。
考虑到两罪的自由刑一致，可以更符合其行为特征的罪名处罚。
本案中，何某的行为为发生在《刑法修正案（八）》之后，应以非法出售发票处理。
4.第四种意见认为：何某虚开的发票中假发票的票面金额累计达共计217180元，如果税务部门严格审核，这部分假发票就不能入帐，进而税收也不会流失。
因此在扣除假发票这部分票面金额后，何某实际虚开发票的票面金额不足40万元，同时其虚开的发票份数不足100份，根据相关立案追诉标准，何某的行为没有达到立案标准，不构成犯罪。
二、理由分析 笔者赞同第三种意见.理由如下： (一)非法出售发票的客体是复杂客体，既包括税收征管制度，也包括国家的财务管理制度。
从现代税收管理制度上看，发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经济活动中，开具、收取的收付款凭证。
从发票的功能上看，发票既是会计核算的原始凭证，也是税务稽查的重要依据[1]。
在没有商品购销或者提供服务的情况下，开具了交易内容并不存在的凭证，使得会计核算不能反映真实交易情况，进而使国家对国民经济发展相关数据的掌握存在偏差。
非法出售的发票可以使他人多列成本、减少所得税等税种应纳税额，达到偷逃税款的目的，从而侵犯了国家的税收征管制度。
也就是说非法出售发票的复杂客体决定了不以行为人的行为是否实际上造成税收的流失为标准，更何况本案中，何某出售给龚某的25张发票，均被龚某拿到公司报销入帐，在计算应纳税额时予以扣减，使得本不应当扣除的成本被虚列，已造成税收的流失，危害了税收征管制度。
另一方面，已入帐的发票作为会计核算的依据，与现实交易存在差异，影响了会计核算的真实性，也危害了国家的财务管理制度。
加之何某明知龚某让其虚开的发票是龚某用于向其所在单位虚报业务经费、达到侵占单位资金的目的，这样的行为本身就是严重危害了国家的财税管理制度和税收征管制度的。
因此何某虚开发票收取手续费的行为完全符合非法出售发票的客体要件。
(二)虚开发票给他人收取手续费行为，实际包括两个行为，一是虚开行为，二是收取手续费行为，即向他人出售的行为。
虚开行为是手段行为，出售行为为目的行为，手段行为和目的行为分别触犯虚开发票罪、非法出售发票罪，属牵连犯，按照刑法理论，应从一重处罚。
但对比两个罪名的刑罚规定可以发现，两者的自由刑是一致的，也就意味着可以择一罪名对何某起诉。
但何某虚开普通发票的行为发生在2011年5月1日之前，而虚开普通发票罪是2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》所新增设的罪名，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，何某的行为不构成虚开发票罪，那么对其行为按非法出售发票罪处理也是恰当的。
即便何某的行为发生在《刑法修正案（八）》之后，在两罪自由刑一致的情况下，可以按更符合其行为特征的罪名处理，对何某以非法出售发票处理亦不违背立法本意。
(三)虚开发票给他人收取手续费行为，其行为本质仍是"非法出售发票"。
按照现代汉语词典的解释，"出售"的含义为"卖"，"卖"的含义为"拿东西换钱"。
虚开发票并收取手续费，就是"拿"填写着虚假内容的普通发票换取对方以"手续费"名义给予的金钱。
2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定："医疗机构或者个人．知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。
"此司法解释将"有偿使用"解释为销售，就是注意到了"卖"是销售的本质。
因此，将虚开发票并收取手续费认定为"非法出售"发票，符合"出售"的字面含义，并不违反罪刑法定原则。
[2] (四)何某虚开假发票的行为同样应计算在非法出售发票罪的数额中。
这是因为非法出售发票罪的客体是国家的税收征管制度，无论是真发票还是假发票，只要行为人虚开了发票都构成了对国家税收征管制度的危害。
而且实践中，有大量使用假发票犯罪的现象存在：一些不法分子不仅通过假发票入帐来虚列成本、偷逃税款，还使用假发票来死去商业贿赂等无法取得发票的违法开支，甚至还存在没有真实经济业务背景的情况下，利用伪造的发票套取财政资金用于发放职工福利补贴等腐败现象，具有严重的社会危害性，需要通过刑法来调整。
因此将非法出售发票罪的范围解释为包括假发票在内，符合刑法的根本宗旨。
而《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中明确，非法出售普通发票一百份以上或者票面额累计在40万元以上的，应予追诉。
因此本案中被告人何某出售发票的票面金额为574748元，符合立案追诉的条件，应当以非法出售发票罪定罪。
三、处理结果 法院以非法出售发票罪对被告人何某定罪，同时考虑到其积极退赃、较好认罪态度等情节，判决单处罚金人民币三万元。
参考文献： [1]张军.《刑法修正案（八）》条文及配套司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2011.225. [2]最高院刑事审判庭.刑事审判参考[M].北京：法律出版社，2007.93. 作者简介：王维红（1982—），女，江苏南通人，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院助理检察员；白佩伟（1981—），男，黑龙江牡丹江人，江苏省泰州市人民检察院助理检察员。