郑某某等人销售伪劣产品案
作者简介：厉钰航，浙江省金华市人民检察院公诉一部。
中圖分类号：D922.5 文献标识码ki.1009—0592.2019.12.146一、案情简介。
2015年11月以来，被告人郑某某等人得知郑某甲处握有假冒中华、芙蓉王、玉溪等多种品牌伪劣卷烟的货源，遂商议好由郑某甲负责提供货源，由郑某某等人通过微信、QQ等网络渠道加价销售谋利。双方商定后，郑某某等人购买并非使用本人身份证登记的手机卡，注册专门用于销售假冒伪劣卷烟的微信号，通过微信、QQ发布广告推销卷烟;买家确认购买后通过微信红包、微信转账、支付宝转账的方式支付货款;郑某某等人将买家购买卷烟的品牌、数量、收货地址等情况汇总后发给郑某甲，由郑某甲安排发货事宜。经鉴定，郑某某等人所销售的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查，郑某某等人共同销售假冒伪劣卷烟的金额共计人民币620万余元。二、案件索引。
公诉：金检公一刑诉〔2017〕88号。
一审：（2017）浙07刑初84号。
二审：（2018）浙刑终291号三、案例评析。
（一）仅查扣少部分香烟，如何认定被告人主观上明知所销售的香烟系假冒伪劣产品。
郑某某等人通过微信、QQ等网络渠道进行卷烟销售，途径便捷、销售量大、不易被察觉。案发后，侦查机关仅从郑某某等人的租住房和家中查扣到少部分卷烟，郑某某等人辩解因仅需将购买的地址发给上家，由上家按照地址进行发货，其无须经手所销售的卷烟，故不知道所销售的卷烟系伪劣卷烟。针对此辩解，笔者在审查该案时，重点查看涉案人员微信聊天记录，发现郑某某等人向购买者推介时以及所发布广告宣传单描述中，均明确其所销售的卷烟系“高仿”，且销售价格不足、甚至远低于市场销售价格的一半。
在司法实践中，如何判断销售者主观上是否明知，可以根据案件主、客观证据进行综合分析，从而对销售者的心理状态进行综合判断：
第一，可以通过买卖双方的成交价格来判断，如果销售者的销售价明显低于市场价，就可以认定销售者主观上“明知”。本案中郑某某等人从上家进货的价格不足市场正品价格的三分之一，销售的价格不足、甚至远低于市场销售价格的一半。
第二，可以通过销售产品的进货渠道和销售渠道是否正当、合理来判断，销售者有无正当、合法的手续，如果进货渠道、购买方式都不正当，销售者就应当能够预见自己购进的是伪劣产品，在此情况下，销售者为了谋利依然购进产品并予以销售产品，就可以认定销售者主观上“明知”。郑某某等人应当知道卷烟系需国家批准才能经营的专卖品，其本身未取得卷烟专卖许可，且从同样无销售卷烟资格的上家处进货。
第三，可以通过买卖、交接产品的方式、方法以及时间、地点是否合情合理来判断，如果动用非正常、非合情的方式方法进行交易、售卖，可以认定销售者主观上明知是伪劣产品。郑某某等人应当知道卷烟需从实体中的卷烟专卖店或者烟草公司处购得，然而其仅仅通过网络向上家购进卷烟，又通过网络进行销售该卷烟，且以快递寄送的方式予以送达;再者，郑某某等人非法购买使用他人身份证登记的手机卡，注册专门用于销售假冒伪劣卷烟的微信号，以逃避公安机关及烟草专卖局打击处罚。因此，认定郑某某等人主观上明知所销售的香烟系假冒伪劣卷烟。
根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（下面简称《会议纪要》）第2条规定，以明显低于市场价格进货的、以明显低于市场价格销售的，可以认定为“明知”。据此，足以认定郑某某等人明知烟草属专卖的情况下，仍以明显低于市场的价格从网上非正规渠道取得货源，并以明显低于市场的价格销售谋利，可认定郑某某等人主观上明知所销售的香烟系假冒伪劣产品。
（二）罪名与罪状有冲突，如何理解《刑法》第140条规定。
《刑法》第140条中规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到一定数量时构成生产、销售伪劣产品罪。探究罪状中所描述的三种客观行为，一是掺杂、掺假的行为;二是以假充真的行为;三是以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，上述行为均暗含生产者、销售者在售卖产品过程中主观方面需存在“欺骗”的故意，即生产者、销售者要将此类产品卖出去，必然会隐瞒产品中瑕疵部分。
然而，单从罪名“生产、销售伪劣产品罪”来分析，主观上生产者、销售者仅需明知所生产、销售的产品质量不符合国家法律、法规规定的质量标准或者产品违反明示质量要求，客观上仍然生产该种产品或者将该种产品予以销售，销售金额达到一定数量时，该行为即构成犯罪，而不含需欺骗购买者之意。
上述罪名与罪状通过文字透露出来的信息具有一定差异，导致出现了存有争议的一种特殊情形——在销售者明确表示所售产品为“高仿”，且以明显低于市场的价格进行销售，购买者知道或应当知道自己所购买的产品为假冒伪劣产品时，能否认定销售者构成销售伪劣产品罪，本案就属该种情形。如果单纯按照罪状表述来看，行为人若不存在掺杂、掺假（本身为假却充当真的）、用假的充当真的、用次等产品充当好的产品或者用不合格产品来冒充合格产品等欺骗消费者的行为，购买者知假买假，莫非就能成为销售者的免死金牌吗？
笔者认为，产品存在一定瑕疵，但不影响使用，仍符合产品质量要求时，商家明确告知，且以一定的优惠价格销售，此种情形因产品符合质量要求，不应当认定为生产、销售伪劣产品。本文所探讨的是产品本身不符合相应质量要求、标准的情况下，购买者知假买假，销售者是否构成生产、销售伪劣产品罪。笔者认同，即便销售者明确告知消费者产品系假冒伪劣产品，销售者仍然可以构成销售伪劣产品罪。
首先，生产、销售伪劣产品罪的罪状描述仅为列举，包括但不限于上述三种行为的情形，且“假”“杂”“充”“冒充”更侧重于强调和突出销售者主观上的明知，即这三种行为类型是表达了在认定构成本罪时，生产者、销售者需要在主观上明知是伪劣产品。
其次，即使消费者知道产品为假，但生产、销售者的行为也侵犯着消费者的合法权益以及国家产品质量管理制度等客观法益。
最后，在犯罪数额的认定方面，宜结合行为人主客观相一致的原则。
具体而言，对于存在欺骗的生产、销售伪劣产品的行为人，以其所售产品正品的一般市场价格予以认定;而对于已明示或暗示购买者产品系伪劣、购买者也明知的情形，则以行为人实际销售的价格予以认定。
（三）郑某某等人的行为属于一行为触犯数个罪名，如何定罪才能罚当其罪。
第一，郑某某等人的行为构成销售伪劣产品罪。郑某某等人明知烟草专卖的情况下仍以明显低于市场的价格从网上非正规渠道取得货源并以明显低于市场的价格销售谋利，主观上具有销售伪劣卷烟并从中牟利的故意，客观上有销售伪劣卷烟的行为。
第二，郑某某等人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。郑某某等人明知进货价格和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进货价格和质量，仍然从上家处进货并予以销售，主观上明知是假冒他人注册商标的商品，客观上在各网上平台实施了销售假冒他人注册商标的商品的行为。
第三，郑某某等人的行为构成非法經营罪。《刑法》第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重，构成非法经营罪。该规定中的物品如果是卷烟时，对于卷烟的真假尚存在争议，有的观点认为尚未取得烟草专卖零售许可证的销售者销售正品卷烟的行为才构成非法经营罪，但销售伪劣卷烟的行为不构成该罪;有的观点则认为尚未取得烟草专卖零售许可证的销售者销售卷烟即构成非法经营罪，不管卷烟的真假。
笔者同意第二种观点，理由：一是两高的司法解释在于加大打击力度，将假冒伪劣卷烟列入非法经营的调整范围并不违背两高的初衷;二是根据两高关于非法经营食盐的司法解释规定，以非碘盐充当碘盐或者以工业盐等非食用盐充当食用盐进行非法经营的可以构成非法经营罪，参照该精神，销售假冒伪劣卷烟的行为构成非法经营罪为应有之意;三是未经许可销售真烟可以构成非法经营罪，而未经许可销售社会危害更大的伪劣卷烟的行为以非法经营罪追求刑事责任，符合举轻以明重的原理。因此，郑某某等人的行为构成非法经营罪。
综上，笔者认为，根据《会议纪要》中第6条规定，行为人的犯罪行为同时触犯《刑法》第140、214、225条的规定，分别构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪时，以一重罪定罪处罚。郑某某等人的销售金额达600多万元，其中根据《刑法》第140条规定，该行为应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产;根据《刑法》第214条规定，该行为应判处三年以上七年以下有期徒刑;根据《刑法》第225条规定，该行为应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，上述罪名中系销售伪劣产品罪的处罚最重。郑某某等人的行为属于一行为触犯数个罪名，系想象竞合犯，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。四、处理结果。
2017年11月13日，金华市人民检察院销售伪劣产品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪向金华市中级人民法院提起公诉。2018年6月12日，金华市中级人民法院以销售伪劣产品罪判处郑某某有期徒刑十五年，并处罚金人民币八百万元。
2018年12月25日，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。