“包二奶”行为刑事化论
一、“包二奶”现象及其危害简述。
早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶”现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是落后地区，上述问题已成为妇女群众投诉的热点，并呈增多之势。“包二奶”问题的现状可以在一些数字上有所体现。[1]广东省妇联1996年至1998年接受“包二奶”的投诉分别为219宗、235宗和 348宗。深圳市妇联1996年至1999年有关包“二奶”的投诉365宗，其中1996年69宗，1997年96宗，1998年200宗，一年比一年增多，可见“包二奶”问题的严重性。四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭问题的共224件，其中因第三者插足导致婚姻危机的125件，占56％。广东江门市在1995年至1996年因“包二奶”、养情妇引起的情杀、仇杀案件共死8人、重伤1人。最近几年来，广东省各级纪检监察机关共立案查处党员、干部包 “二奶”、养情妇案75件，其中地厅级干部2件、县处级干部9件。广东到目前为止揭发的贪污犯，包情妇的达到95％以上。
根据以上的调查分析结果，“包二奶”问题的现状可以简单归纳为四点：1、数量上逐年递增；2、从地域上及主体上讲，范围渐广；3、危害越来越大；4、由地下转为地上，现象渐渐公开化。
“包二奶”，这些行为一方面严重危及了我国的一夫一妻制的婚姻制度，破坏了社会主义伦理道德观念，影响了家庭稳定，导致大量婚姻解体、家庭破裂，同时也诱发了各种刑事案件和民事纠纷，影响了社会稳定；另一方面，大量非婚生女子的出现不利于我国计划生育政策的执行，甚至还成为了某些党政干部进行贪污受贿等腐败行为的一大诱因。“包二奶”行为又是一种性乱行为。从医学角度讲，性乱是性病蔓延的主要原因。
综上，“包二奶”一般指的是有配偶的男性在保持婚姻关系的同时，通过提供物质或金钱方式，供养婚外异性并保持相对固定的性关系行为。“”包二奶“并不是一个法律上的概念，它起源于我国90年代的东南沿海地区，随着此类现象的发展，渐渐由一种地方俗语演变成为一种使用广泛的社会用语。”包二奶“问题虽然兼具一般意义上的重婚、卖淫、非法同居、事实婚姻和婚外恋的性质，但是又有其自身的特点。”[2]。
对“包二奶”行为是否刑法规制，怎样规制，在我国刑法学界目前主要有以下几种观点：
1、扩大重婚罪，将“包二奶”纳入重婚罪进行打击。持扩大“重婚罪”观点的学者，他们的建议是：对“重婚”二字做扩大解释，认为只要有下列情况之一者，即可认定为“重婚”：有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的；有配偶的人与他人有固定住所，共同生活的；有配偶的人以钱换性，与他人有稳定同居关系的；有配偶的人与他人稳定的性关系，时间在六个月以上者，皆为“重婚”。
2、对引诱卖淫罪作扩张解释，将“包二奶”纳入引诱卖淫罪进行处罚。
3、建议设立通奸罪，只要有配偶者与其他异性发生性关系，就构成通奸罪。
4、建议设立破坏婚姻罪。此说认为，合法婚姻受到宪法保护，当合法婚姻受到严重破坏时，也应受到刑法保护。
5、有人认为“包二奶”的问题不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决，形成“包二奶”这种现象的是社会原因，人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。
6、这种观点比较极端，认为应该借鉴德国、瑞士法律规定，凡因与配偶以外的人发生性关系（相奸）导致离婚或受刑的，可限定一定年限（年限可酌定，德国是4年，瑞士是3年）不准再婚，终生不准与相奸人结婚。
7、还有人认为应该增设已婚非法同居罪。条文设计如下：“有配偶而与他人非法同居，或者明知他人有配偶而与之非法同居，时间超过六个月的，处拘役或者管制；情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。登记结婚的，依照本法第二百五十八条的规定定罪处罚。”[3]。
“包二奶”是否犯罪化，首要的是看其是否有严重的社会危害性，我们认为，“包二奶”行为有严重的社会危害性，将其纳入刑事立法范围，有其应然性。社会危害性和侵犯的利益是息息相关的。对“包二奶”该如何处理，其实质是一个颇为复杂的利益整合的过程。不同的利益主体有着不同的利益主张和要求。刑事立法者如何妥当地整合利益冲突呢？我们先探讨利益的含义、种类以及其与刑法的关系。根据利益的主体不同，可以将利益划分为个人利益、社会利益和国家利益。利益同刑法息息相关，具体表现在：刑法有选择性地对各种利益予以确认、保护和否定，并且调整社会上出现的各种严重的利益冲突，而犯罪恰恰是侵犯了刑法所要保护的这些利益，所以刑法是否将某行为规定为犯罪，得从该行为所牵涉到的利益入手，看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。因此，“包二奶”是否要犯罪化，纳入刑法的调整范围关键是看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。
我们认为，刑法保护的首要利益应是国家利益次之为社会利益，最后为个人利益。显然，“包二奶”行为导致多方利益的冲突，即涉及到了“包二奶”者和“二奶”的个人利益，也牵涉到了“包二奶”者妻子与子女的利益，而且还涉及到了社会利益和国家利益，具体表现在：
（1）“包二奶”行为使“包二奶”者妻子，儿女遭受情感上的痛苦折磨，精神利益受到损失；更有甚者，某些“包二奶”者瞒着妻子，用夫妻的共同财产去供养其他妇女，使其妻子在物质上也受到利益损失。对于非婚生子女而言，由于是“包二奶”者与“二奶”非法所生，这样容易导致非婚生子女们的心理长期受到压抑，性格也会变得扭曲，从而影响其正常成长。