浅论信用证开证保证金的动态辨识
国际贸易中的进口方在其授信额度不足时，甚至基于融资的考虑，常会选择额度充足的代理方为其代理开证；进口方为获得代理方的代开信用证，将特定资金交付代理方作为代理开证定金，代理方将收取的开证保证金转付银行作为开证担保的行为，使该笔资金的法律性质在不同主体间的流转后发生了改变，产生了法律效果的改变。
从开证保证金的金融功能和应用主体分析可发现：开证保证金的性质是金钱质押，是区别于定金的一种独立担保方式。
下载论文网 关键词：信用证；开证保证金；定金；金钱质押；辨析 在国际贸易中，当进口商因资金紧缺而委托代理方对外进口约定货物时，普遍而言，因代理商要获得进口货物总价款一定比例的代理费，一般是代理商向其开证行交纳了开证保证金（开证总金额的20%~30%），但代理商往往基于风险控制的考虑，要求双方在代理协议中约定：由进口方交纳代理方要向其开证行交纳的开证保证金，从而形成一种资金流转。
一、案例 A公司于2007年与B公司签署了《代理进口协议》，约定：B公司委托A公司代理进口PTA，由代理方A公司对外开立90天的信用证，B公司按照PTA合同总金额的1．5%向A公司支付进口代理费，B公司应在代理方A公司对外开立信用证前5个工作日内将PTA合同总金额的20%的资金（280万元）支付给A公司，作为A公司对外开立信用证向其开证行缴纳的开证保证金，同时约定该开证保证金作为PTA业务项下的定金，剩余款项B公司应在A公司对外付款到期日前5个工作日支付完毕，逾期支付则按日万分之五的比例向A公司支付滞纳金。
合同履行情况：B公司将20%的资金280万元交付于A公司用于开证，后又支付了390万元货款，但尚有680万元未能在A公司对外付款到期日前5个工作日付清，致A公司垫付了余款。
即：B公司在履行付款方面违约，后多次协商付款未果，代理方A公司宣布因B公司违约，280万元（开证保证金）被以定金没收，并要求后者偿还剩余货款960万元及滞纳金，诉至法院。
庭审：在B公司究竟应付960万元剩余货款还是只应付680万元问题上发生了激烈争论。
实际涉及到20%的开证保证金是否可以被约定为贸易中的定金，并依据《担保法》在支付定金的一方违约的背景下，收取定金的一方依法没收定金；反之，则B公司只需支付680万元。
两种结果的差别巨大。
二、开证保证金的基本功能与适用主体辨析 信用证开证保证金是有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。
开证银行在其免除对外付款义务之前，该笔资金不能被挪作他用，并有权占有该笔资金而不予返还开证申请人。
当开证申请人未按约履行付款义务时，开证银行可以此金充抵该信用证项下的欠款，降低损失。
进口企业之所以申请银行对外开立信用证就在于信用证的银行付款信用担保：只要单证相符、单单相符，无论合同的实际情况如何，银行必须对出口方付款，从而实现了以银行信用取代商业信用，信用证项下的银行付款责任具有第一性特点。
现代经济的本质特征就是信用经济，是货币经济的形式之一，西方称货币经济信用是商品和金融交易的一种交易方式，在此方式下，交易者通过债权债务的建立实现了商品交换或货币转移。
在贸易经济关系上，开证行与开证申请人之间是合同关系，而进口代理方与进口商的贸易关系则是委托代理关系。
开证行与开证申请人签署的是开证合同，进口代理方与进口商签署的是委托代理合同。
《跟单信用证统一惯例》：UCP500第3条“信用证与基础合约”第1款规定：“信用证按其性质是独立于可能作为其基础的买卖合同或其他合同之外的交易，即使信用证中含有关于该合同的任何援引，银行也与该合同完全无关，也不受其约束。
” 只要单证相符、单单相符，银行必须付款，这无疑使银行十分关注代理商的履约能力和履约情况，进而使代理商要求委托其进口货物的进口商须预先支付代理商要向开证行交付的开证保证金，甚至比开证行实际要求代理商交付的开证保证金比例要高，其旨在降低自己向进口商回收货款的风险。
（一）信用证开证保证金的金融功能是区别于传统担保方式的独立担保 1．目前世界上只有极少数国家有针对信用证的立法。
我国仅在2005年由最高人民法院颁布了关于审理信用证纠纷案件的司法解释。
“开证保证金的目的是担保开证行对开证申请人债权的实现,在设立开证保证金的时候(开证申请阶段),这一债权不是现存的债权,而是未来可能发生的债权。
开证行根据与开证申请人的开证合同向受益人开立信用证,这是开证行履行开证合同义务的行为,但是开证行开立信用证的行为并不立即导致其对开证申请人偿付之债的发生[1]。
” 我国现行担保法（第2条）规定的担保方式仅包括：保证、抵押、质押、留置和定金。
但最高人民法院在《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》中明确指出：“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外(境外)方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。
”因此，我国司法解释确立了信用证开证保证金的金融功能：具有担保支付性质的资金，担保的是银行的债权，间接地认可了这一在国际贸易和我国经济实践中广泛运用的融资方式。
值得注意的是：与五种法定担保方式相区别，信用证开证保证金在开证申请人缴纳给银行时，银行的债权尚未成立（银行此时还未对外付款），而五种法定担保方式产生的前提条件则是主债权已经存在，它们是对主债权受偿的补充保障。
故信用证开证保证金还是一种不以主债权是否成立为担保条件的担保方式，是一种独立担保方式。
2．货币的资产属性认识。
担保法规定的质押包括动产质押，而所谓“动产”，是指能够在空间上移动，并且不因移动而损害其价值的物；所谓“不动产”，是指在空间上具有固定位置，性质上不能移动或移动即损害其价值的物。
区分动产与不动产主要就是根据物能否移动以及移动是否影响其价值[2]。
”事实上，随着社会的发展，动产与不动产之间的价值界限越来越模糊。
《担保法》对此就有所反映（第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物；本法所称动产是指不动产以外的物），故学术界广泛认为金钱、货币是一种特殊的动产，它可作为质押的标的物，形成金钱质押。
还有研究认为：货币所有权，即以货币为标的物成立的所有权。
货币所有人凭借其所有权，可对货币予以自由使用、收益及处分。
同时，货币因属于法律上的特殊动产，故也自得为占有之标的物而成立占有。
前者以法律的可能支配为内容，后者则以对货币有事实上的现实管领力为内容[3]。
虽货币具有很强的收益功能，但它的有形载体并不具有交换价值，货币是金融价值的代表符号，是金融价值的外在表现体和权利凭证。
而作为担保财产，其自身必须具有交换和使用价值方能体现应有的保障之能，否则非为合格的担保财产。
故而“货币是一种特殊动产，动产物权制度并不完全适用于货币……货币所有权的保护制度也具有特殊性[4]。
”，“货币在发生占有移转之后，只能请求返还一定数额的钱款，不能根据物权请求权要求占有人返还原物，也不能要求恢复原状[5]。
” 笔者认为，信用证开证保证金具有突出的金融背景，作为担保方式它具有特殊的金融基础，除了上述金钱质押的特殊性外，还在于国际贸易长期的商业惯例对信用证开证保证金担保作用的特别确认。
3．金钱质押在社会经济实践中的认识。
国家立法虽未直接明确金钱质押，实践中却存在指导性操作标准。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四(试行）》（京高法发[2003]61号）强调：“七、几类保证金的性质如何认定?由信用证开证申请人交付给开证行的开证保证金，其目的是用于担保申请人偿还信用证项下的款项，具有金钱质押的性质。
银行承兑汇票保证金是出票人依承兑协议向承兑银行缴存的保证金，与信用证开证保证金具有同类性质。
” 其次，中国人民银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行1986年发布的《关于进口开证保证金问题的有关规定》指出：“凡各单位、企业进口需向银行申请开出信用证的，应提交外汇额度，并同时提交人民币开户银行出具的不可撤销的信用担保函，保证进口开证银行在需要对外付汇而申请开证的单位、企业不能支付时，开证银行有权将等值的人民币（按结汇日牌价折算）主动划付出具保函（应证明进口商品名称及合同号等内容）的银行，出具保函的银行不得以任何理由拒付。
……” 这是最早涉及到信用证开证保证金的行业规定，《规定》中人民币开户银行出具的不可撤销的信用担保函就是国际贸易业务中的信用证开证保证金的最初雏形，在计划经济年代表现为信用担保，到后来演变为直接由开证申请人交纳一定比例的现金。
从央行等金融机构最早对企业申请开立信用证的附随要求可看出：无论是不可撤销的信用担保函，还是开证保证金现金，其目的和定位都是为了担保银行在信用证项下支出的资金能够得到回款。
（二）信用证开证保证金的适用主体分析 最高人民法院1996年以法释[1997]4号发布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》以及北京高院的《解答》、五大银行的《规定》、UCP500均表明：信用证开证保证金是需要运用信用证对外付款的主体直接因申请开立信用证而向银行缴纳的担保资金，其受益对象只能是开证银行，故信用证开证保证金只存在于开证申请人与开证银行之间。
这是一项国际公约、国际贸易商业惯例和各国金融立法确立的基本事实。
在贸易实践中，开证申请人有两种情况：一种是直接由进口商向自己的开证行申请开证，缴纳信用证开证保证金；另一种是由进口商的代理方向代理方的开证行申请开证，缴纳信用证开证保证金。
在后一种情况中，信用证开证保证金的实际资金来源又分为：进口商向代理方缴纳，代理方再向自己的开证行支付；其次为代理方自己向自己的开证行支付。
对进口商而言，其向代理方缴纳代理方申请开证时须支付的信用证开证保证金，在双方主观上是代理方在谋求规避自身收回垫款的风险，此时的“信用证开证保证金”担保的代理方的权益，而非银行，进口商亦不实际与开证银行直接发生的民事法律关系。
故此时的资金虽被冠以“信用证开证保证金”之名，却并无“信用证开证保证金”之实，进、代双方的委托代理进口合同常常将此类资金在委托合同中约定为定金，这也证明了代理方欲利用这种资金谋求受偿保障的意图。
从合同的相对性原则看，开证行与代理方才是真正建立贷款合同关系的当事人，而进口方与代理方仅存在委托合同关系。
为此，可以确定：信用证开证保证金担保的功能仅在享有开证授信额度的开证申请人与开证银行之间发生作用。
在前文案例中，B公司交付给A公司的280万元，虽双方在《代理进口协议》中表述为“信用证开证保证金”，并同时约定为定金。
但根据上文分析，在B公司与A公司之间，A公司是非银行企业，二者之间是不可能存在开证关系的，唯有银行与申请开证人之间才会涉及到法律意义上的信用证开证保证金关系。
故B公司交付给A公司的280万元在法律上只能被界定为“定金”，不能作为一般担保资金充抵货款，A公司有权依法没收。
三、金融实践对开证保证金的发展 从各国的立法规定来看，法国法律主张金钱可以成为动产质权的标，而德国、瑞士、日本等国民法则无此规定。
我国经济和贸易实践中已经广泛运用金钱质押这种担保方式，信用证开证保证金独特的融资功能契合了我国贸易经济的发展。
2008年两会上，已有代表提议设立金钱质。
全国政协委员、招商银行行长马蔚华在《关于进一步明确保证金质押效力的提案》中提出：无论是信用证开证、承兑汇票，还是开立保函，或者按揭贷款中的开发商保证金，其业务操作模式均为一样，其性质都是为债务人的融资业务提供质押担保。
只要符合特定化和移交债权人占有后，无论业务品种，在保证期限内的保证金商业银行都有优先受偿权。
贸易的发展催生了金融实践的不断创新，目前，我国商业银行普遍开展了一种突破传统开证的金融业务：非全额保证金开证。
对于资信和履约能力有偿债保障的企业，因阶段性的资金调剂困难，不能提供全额保证金，但该类企业对银行的对外开立信用证的申请给予减收或免收开证保证金而开证，但企业一般需提供需提供信用保证担保或有形资产担保。
这样的非全额保证金开证业务在现金为王的时代里具有鲜明的优势。
1.对资金充裕企业而言，不必将全额保证金存入银行，减少资金占压，盘活自有资金； 2.对于资金不足企业而言，非全额保证金开证缓解了资金压力； 3.在已有授信额度办理开证，手续相对便捷，开证时间缩短，有利于促进贸易结算顺利完成。
一般开证业务之所以收取保证金就是基于保证金的担保功能考虑的①，非全额保证金开证业务将开证企业的现金担保转换为有形资产担保或信用担保，变相扩张了企业对现金的融资能力，以致许多银行进而开发出了非全额保证金银行承兑汇票、非全额保证金保函等金融产品。
这些围绕着货币这种特殊的对象开展的金融实践充分诠释了保证金在企业与银行间的桥隧作用：融资担保。
（责任编辑：张恩娟） 参考文献： [1]王伟，王涛.论信用证的特殊担保形式――开证保证金[J].上海金融.2003（2）：49. [2]崔国民.也论动产的善意取得制度[J/OL].[2007—07—18]，梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社.1997. [4]杨立新，王竹.论货币的权利客体属性及其法律规制――以“一般等价物”理论[J].中州学刊，2008（4）:72—73. [5]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.