论形象权的独立地位及其基本内容(1)
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内容提要： 形象权是新兴的人格权， 具有具体人格权的法律地位。传统意义上的具体人格权体系的构造及其内容无法涵盖民事主体的形象利益， 确立形象权已经成为很多国家的立法潮流。明确形象权的具体人格权地位， 对于保护民事主体的权利， 保障其人格独立、自由和尊严， 促进社会文明的进步， 具有重要意义。
随着市场经济的快速发展和社会文明的进步， 在人格权领域中， 一些标表民事主体人格特征的形象利益被开发利用并带来可观的经济利益， 传统意义上的具体人格权体系的构造及其内容都已无法涵盖民事主体的形象利益， 无法适应民事主体形象利益在公开化形势面前的保护需要。因而， 原有的具体人格权体系面临挑战。为维护在市场经济下屡受侵害的民事主体的形象人格利益， 各国立法与司法实践相继作出回应， 形象权的概念应运而生。笔者认为， 界定形象权的法律属性， 确立它的法律地位、内容及其具体保护方法， 将有助于维护民事主体的人格尊严， 保护人权， 进而推动我国社会的发展和进步。
民事主体形象人格利益被开发利用已成为不争的事实。诸如： 荧屏上频频出现面带微笑、挥手致意的“美国前总统克林顿”， 在为中国商品做广告。当然， 做广告的人并不是克林顿， 而是酷似克林顿的演员。广告制作者的意图就是要让观众对这个形象产生联想， 认为他就是克林顿。显然， 这则广告是以模仿的方式使用了克林顿的形象。再如， 在北京出现了模仿毛泽东的形象招徕生意获取报酬的事例。昌平老北京微缩景园外的某饭庄， 孙某在游客就餐期间装扮成毛泽东，模仿毛泽东的言谈举止， 有要求合影者， 交费20元人民币。有人认为这是经营策略， 有人认为这是侵害伟人的形象、名誉。[ 1 ] 而且， 除自然人以外， 法人或其他组织的形象特征也成为了商业化使用的对象。在以上典型事例中， 都涉及到了民事主体的形象利益问题， 都是在开发民事主体的形象利益应用于商业活动， 谋取利益。可见， 民事主体的形象人格利益的法律保护， 确实具有客观性和现实性， 是法律不得不解决的一个问题。
在上述事例中， 这些模仿行为都是行为人在擅自使用他人的形象为自己创造利益， 并没有侵害被模仿人的肖像权， 因为他再现的毕竟是自己的肖像。但是， 这些被模仿的人物所拥有的绝不仅仅是相貌上的美感或形象上的魅力， 更重要的是他们在社会上所具有的影响力和号召力。当这种影响力和号召力被引入市场， 应用于商品经济领域， 便转化为经济利益。因此， 与其影响力和号召力相联系的形象人格利益便具有相当的商业价值， 而这种基于人格利益产生的价值不是被形象拥有者所享有， 而是被无关的他人所占有、支配、开发、利用， 并从中营利， 这显然是不公平的。可是， 现行立法并没有确认形象权是一个独立的人格权， 形象权不能作为权利保护的依据。
因此， 尽管是基于权利人的人格因素而产生的利益被他人所攫取， 法律却不能进行完善的保护。这显然不是法律所追求的目标， 而是法律的缺憾。
我国现行立法尚未规定形象权， 从理论上讲， 形象人格利益的保护既然没有独立的人格权进行保护， 就应当置于一般人格权的保护范围之内。[ 2 ] （ P133） 可是， 在司法实践中并没有形象权保护的成功案例。实践证明， 用一般人格权来保护形象利益不是一个成功的做法。可以认为，形象权在人格权法领域还属于一个盲区。
形象权究竟应当如何界定， 看法各不相同。这个概念在美国普通法中已较为常见。在1953年Haelen Laboratoties， Inc.V. Topp s Chrming Cam 案中， Frank法官明确提出了“形象权” （ the right of publicity） 的概念。Frank法官突破了传统的隐私权观念， 不再将商业性地使用他人的人格利益局限在精神痛苦的范围之内。同时， “形象权”也被定义为一种财产权。美国知识产权学家尼莫教授认为， 名人需要的不是对于隐私的保护而是对于自己身份的商业价值的保护。“尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后， 但他们也绝不愿意让他人未经自己的许可或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。在法官和学者的共同推动下， 美国的形象权从传统的隐私权中独立出来， 形成一种新的权利类型。到目前为止， 美国有24个州在成文法或判例法中承认形象权。[ 3 ] 在这些立法或判例中， 形象权被界定为一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。公司、合作组织等法人以及文学性的虚构人物， 包括卡通形象都不具有形象权。例如《加利福尼亚州民法典》第3344 条规定， 保护自然人的姓名、肖像、声音和签名等等。又如《纽约州民权法》第50条规定， 保护”任何活着的人“的权利， ”禁止未经许可使用他人的姓名和肖像“。纽约州的法院还一致裁定： 任何法人不得依据上述规定主张权利， 只有真实的自然人才可以依据上述规定主张自己的权利。（美国的形象权与肖像权的界限不是很清楚， 既包括肖像权， 也包括狭义的形象权， 对此是应当注意的。）。
日本从20世纪70年代开始引进商业形象权， 最早的判例将其定义为： 商业形象权， 是名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。对于形象权的界定， 判例与学说存有两种倾向： 一种是广义的商业形象权， 是指除自然人以外， 漫画或动画中的人物甚至动物、其他的物品，只要对顾客有吸引力也能成为商业形象权的对象；另一种是狭义的商业形象权，是基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利。[ 4 ]我国民事法律中未曾确立形象权， 学界对这一权利概念阐述或多或少受国外形象权及公开权概念的影响。有学者提出： 形象权就是将形象（包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人 及动物的形象、人体形象等） 付诸商业性使用或称营利性使用的权利， 并将形象分为真人形象权、扮演者的形象权、人体形象权和作者创作之形象的形象权。[ 5 ] （ P300 — 305） 我国民法学界也有将形象权称为“公开权”并将此权利定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用”的权利。[ 6 ] （ P427 — 431）。
（二） 本文观点。
上述立法和学说所使用的“形象权”， 并不是一个概念， 而是涉及两种权利的两个概念， 这就是狭义的形象权和广义的形象权。广义的形象权应指是商品化权， 或者称之为公开权。而本文中所研究的， 不是商品化权， 而是狭义的形象权， 是作为独立人格权地位的形象权。因此， 对于上述关于形象权概念的界定应当有所区别， 将商品化权和形象权严格区分开来。
我们认为， 形象权所保护的形象利益， 可以加以商品化利用并产生经济利益， 这种对形象利益进行商品化利用的权利， 就是商品化权的内容之一。但是， 形象权不同于商品化权， 其显著区别在于： 第一， 形象权概念中的形象应是与姓名、名称、声音、肖像在逻辑上属于同一层次的具有个性化的人格特征， 这种人格特征是形象得以商品化利用即商品化权实现的基础； 而商品化权所保护的人格利益是类的人格利益， 是那些能够被商业化开发的人格利益， 而不是一般的人格利益或者单一的人格利益。第二， 形象权的功能在于保障权利人的形象利益， 包括维护形象权人人格独立及人的自由发展的精神利益， 以及保障形象权人人格利益中的财产性利益。而商品化权是允许他人使用、开发自己的人格利益（包括形象利益在内） 并获得报酬的权利， 其主要功能是保障、促进人格利益商业利用的成果归属于权利人， 因此， 商品化权所指向的利益更多地体现为物质利益。第三， 被商品化的人格标识主要是一种降低消费者搜寻成本的标志， 发挥的是认知、品质保障和广告的功能， 因此， 商品化权的保护对象比形象权的保护对象更为宽泛， 可以扩及一切可以进行商品化利用的人格标识， 如肖像、姓名、声音、真实人物形象、表演者形象等。
综上分析， 我们认为， 形象权是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权。形象权的客体是形象利益。形象权的保护对象包括自然人除面部形象之外的身体形象、自然人的整体形象， 法人或者其他组织的标志性建筑、地理特征或其他“可指示性要素”综合而成的整体形象。
（1） 自然人除面部形象之外的身体形象。自然人的形象首先是除其面部形象之外的身体形象。形象与肖像不同。肖像是以自然人的正面或侧面的面部（即五官） 为中心的外貌在物质载体上再现的视觉形象。而形象权所保护的形象是自然人面部之外的身体形象， 包括形体特征、侧影、背影等。媒体中常见的“手形广告”中的手形、“内衣广告”中的模特形体， 以及身体其他部位的形象， 都是形象权的保护范围。
（2） 自然人的整体形象。在某些情况下， 自然人的一些可以指示特定身份的因素， 如富有特色的装扮、特有的动作、特殊的道具等综合起来， 可以明确地指向某一特定的人， 或者能让公众意识到某一特定的人。那么， 这些综合因素所构成的整体形象也是形象权保护的范围，即自然人的整体形象。前述克林顿的形象、毛泽东的形象等的非法使用，侵害的都是自然人的整体形象。（3） 法人和其他组织的整体形象。法人或其他组织的形象由特定的地理特征、建筑、历史传统等因素构成， 如果这些因素综合起来， 明确指向某一法人或其他组织， 那么， 这些因素的综合， 就代表法人的整体形象， 成为形象权所保护的对象。
关于如何确立形象权的法律地位， 有着不同的立法思路。在较早提出形象权概念的美国， 许多判例及学理将形象权界定为财产权。但是， 美国判例或立法中的“财产权”并不能等同于我 国民法体系中的“财产权”。法国民法上将财产权作为主要与人身权相对立的权利而使用， 将法律意义上的财产权描述为一种利益， 它能满足人类的物质需要。[ 7 ] （ P13） 而英美法系对财产权的定义则更为广泛。《牛津大辞典》如此表述： “财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全权利， 它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。”英美法中的财产权具有相对性和具体性的特点， 对于“对人权和对物权， 物权和债权均未予以充分重视， 因而也未基于上述划分在理论上和立法上形成一个明确的构造模式” [ 8 ] （ P45） .我国民法沿袭了大陆法系民事权利体系的特点。因此， 美国法中的财产权与我国民事权利体系中区别于人身权的财产权有着不同的外延。
由于形象利益在商业活动中被广为开发、利用， 我国学者中也有人认为形象权是一种财产权， 认为“形象权所保护的是自然人身份中的商业价值或财产权益， 事实上形象权本身就是因为保护这种财产权益而发展起来的”[ 3 ].在“财产权说”的基础上， 有学者进一步提出了“无形财产权说”， 认为： “诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素， 在商业化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益， 即非物质化的新型财产权益”、“形象权与商誉权、信用权、特许经营权都是一种非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权”。[ 9 ] 与上述“财产权”说的观点不同， 有观点认为： 随着社会的发展变化， 在普通人格利益之外， 又分离形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益——商事人格利益， 人格权发展成为维护商事人格的兼具人格权属性和财产价值的商事人格权， 而形象权即是商事人格权的权利形式之一种。[ 10 ]我们认为， 上述这些观点未能反映形象权的本质特征， 没有准确界定形象权的法律地位。
“财产权说”或“无形财产权说”与前述将形象权与商品化权等同的思路有关。这种观点重视了形象利益中的物质利益， 忽视了形象利益中所包含的自由、平等、安全等精神利益， 也忽视了形象权中禁止他人侮辱、亵渎、毁损民事主体的形象的重要权利内容。“商事人格权说”较好地体现了形象权所包含的人格权属性与财产价值。但不足之处在于， 它无法解决这种旨在维护“相对独立人格利益”的权利在民法体系中的法律地位问题： 形象权究竟是纳入人格权体系还是财产权体系？ 对形象权能否适用以及如何适用财产法的规则？