私权一般理论与民法典总则的体系构造
;关键词: 私权、私权一般理论、潘得克吞法学、民法典总则、体系; 内容提要: 近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值，我国未来民法典应该设立总则，总则的体系构造应当以私权（民事权利）的一般原理体系作为逻辑基础。《民法草案》总则的体系存在缺陷，应当予以完善。 ;;体系之争是民法法典化进程中无法回避的一道障碍。是否应该设立总则以及如何安排总则的结构是我国民法典体系设计的争点之一。本文利用近代德国民法学的原始资料，对德国民法典总则的学理基础进行考古式的解读，并以此为参照对我国民法典设立总则的必要性以及总则的体系构造进行初步探索。 ; 一、私权一般理论与德国民法典总则的诞生; ; （一）近代德国民法学中的私权一般理论; ; 古罗马法中只有具体的权利，而且侧重于从诉权的角度而不是从实体权利的角度解决问题，不存在关于权利的一般原理。与此不同，在近代德国民法学中，私权一般理论占据极其重要的地位。古典时代德国的理性自然法思想把民法学者的思维焦点转移到权利的一般问题上，权利思维开始成为德国民法学界的主导性思维模式。18世纪末与19世纪德国很多民法学者致力于探索私权的一般问题，其早期代表有达贝罗（Dabelow）、蒂堡（Thibaut）等人。通过对他们的论著进行考察，可以窥知私权一般理论发展的基本进程。; ; 达贝罗（Dabelow）1794年出版的《现代民法体系》总论的第七章是“权利与义务通则”，该章分为两节，分别是“权利与义务的一般问题及其分类”以及“权利与义务的产生及其消灭”。在第一节中，达贝罗首先给义务下了一个定义：义务是指法律科加于某人的为（thun）或不为(unterlassen)某事的必要性（Nothwendigkeit）。[1]从这句话末尾附加的注释可以看出，这个抽象的义务概念是达贝罗通过对优士丁尼《法学阶梯》第3卷第13题头段关于债的定义进行改造而得来的。优士丁尼在此给债下的定义是：债为法锁，据之我们有必要被强制根据我们城邦的法律偿付某物。[2]从债务的概念到义务的概念，体现了近代德国民法学者注重抽象化的学术旨趣。随后，达贝罗给权利下了一个定义：权利是指当存在一项针对某个主体的作为或不作为义务时，该主体所享有的东西。[3]显然，达贝罗是以义务为逻辑基点界定权利的概念。;从第507题到524题是关于义务的分类。达贝罗对义务作了四种分类：A.自然义务、市民法义务、混合性义务；B.一般性义务与特定义务；C.直接义务（法定义务）与间接义务（基于法律行为产生的义务）；D.附随于物的义务（随物义务：dingliche Verbindlichkeit）与附随于人的义务（随人义务：persnliche Verbindlichkeit）。[4]从第525题开始，达贝罗依据同样的方式对权利进行划分：A.纯自然权利、纯市民法权利、混合性权利；B.直接（法定）权利与间接（意定）权利；C.对物权与对人权。[5]最后一种分类对应于随物义务与随人义务的划分：对物权可以对抗无权占有标的物的任何人，后者所承担的不得侵害他人物权之义务即为随物义务——以物的占有为前提的义务；[6]对人权只能对抗特定的人，后者所承担的义务即为随人义务。达贝罗关于权利分类的理论对其著作分论部分的体系构造具有重要意义，其分论的前两章分别是“对物权”与“对人权”，其中第二章分别论述了直接权利与间接权利。;事实上，达贝罗的《现代民法体系》总论部分的第一、二、四章也是以私权一般问题为对象的。第一章是“人与物的通则”，在该章的第1题，达贝罗指出，人与物是权利义务的主体与客体，因此，应当把人与物的原理作为论述的起点。[7]从这个角度看，“人与物的通则”实际上就是“权利主体与客体的通则”。第二章与第四章分别是“行为”与“法律行为”，按照达贝罗的见解，它们是间接权利与义务的发生原因，如此看来，这两章在性质上属于私权的原因理论。;达贝罗对私权一般问题的探索虽然取得不少成果，但其理论还不够系统，思想也不够鲜明，只能算是私权一般理论的半成品。;真正为私权一般理论奠基的是蒂堡。蒂堡的《潘得克吞法的体系》（1803年初版）的总论分为三个部分：法律与法学、法律的目的、法律的产物（或产品: Product der Gesetze）。第三部分专门论述权利与义务——蒂堡将其理解为法律的产物。该部分下设五章。第一章是“权利义务本论”，主要论述权利的性质、义务的性质、权利义务相互之间的关系（竞合、冲突）等。第二章是“权利义务的原因”，其中第一节是“权利义务发生之原因”，主要论述意思行为（法律行为）的一般原理以及契约的一般问题，第二节论述权利义务的终止、权利保留与恢复原状(Wiederherstellung)[8]。第三、四、五章分别是“权利义务的主体”、“权利义务的客体——行为”（蒂堡认为权利义务的客体是行为，不是物，物只不过是行为的客体而已）、“权利的行使——尤其是关于权利的占有”。;与达贝罗的理论相比，蒂堡的理论有显著的进步，比较突出的成果是：其一，更为鲜明地采用权利视角观察民法现象并对其进行一般性的阐述；其二，明确地把意思表示作为法律行为（rechtliche Geschfte）的要素，这标志着在现代民法学中处于基石范畴地位的法律行为概念已经形成；其三，明确提出权利能力(Rechtsfhigkeit)概念，取代罗马法中的人格概念[9]。从整体上看，蒂堡已经创建了私权一般理论的基本架构。;在潘得克吞法学时代，私权一般理论获得长足的发展。阿诺德·海泽、普赫塔、温德夏等人的研究使私权一般理论的体系更为完备。;阿诺德·海泽1807年出版的《普通民法体系纲要——潘得克吞讲义》是一本纲要性的著作，只列出民法理论的提纲以及各个问题的参考文献，没有具体内容。尽管如此，我们也可以从中了解到海泽私权一般理论的梗概。该书的第一篇“总论”分为七章。第一章是“法源”。第二章是“权利”，主要涉及权利的概念、效力、行使、取得、丧失、权利的各种分类、权利的竞合与冲突。第三章论及权利的保护，包括诉权、抗辩、担保、判决、当事人的诉讼行为、自力救济等。第四章是“人”，论及人的概念、身份、自然人、法人、多数人的联合。第五章是“物”。第六章是“行为”，下设三节：行为的一般理论（行为的概念与种类、意思的决定、意思表示）、法律行为（Rechtsgeschfte）、不合法行为。第七章是“地域与时间方面的关系”，涉及住所、户籍、期间等问题。[10]从第四、五、六章的细目可以看出，海泽分别将这三章视为权利主体、权利客体与权利变动的原因。这样，海泽的总论除了第一章与第七章的部分内容以外，其余各章均为私权的一般理论。;潘得克吞法学鼎盛时期的主要代表之一普赫塔于1854年出版了《现代罗马法讲义》（修订第四版）。该书共有九篇，前三篇属于总论，分别是“法律规定”、“法律关系”、“法律规定对法律关系的适用”。其中第二篇分为四章。第一章是“人”，普赫塔认为，法律关系的主体是作为法律自由的人，法律自由属于作为纯粹意思主体的人，它是对客体进行征服（支配）的纯粹权力或可能性，人格是主体的属性，是法律意思与法律权力的可能性，亦即权利能力。[11]显然，在他看来，人与自由、权利能力甚至权利几乎是同一个概念。第二章是“权利的内容”，分为三节。第一节是“法律关系与权利”。第二节是“权利的基础”，普赫塔认为权利的基础是法律规范。第三节是“权利的各种内容”，涉及权利的各种分类。第三章是“权利的产生与消灭”，其中第一节是“通则”，第二节是“作为权利产生与消灭途径的行为”，第三节是“作为权利产生与消灭基础的时间”。第四章是“权利的保护”。;尽管普赫塔把第二篇命名为“法律关系”，但从该篇的内容看，都是以权利为主线的，在他看来，权利是法律关系的终极内容与核心。因此，该篇实际上就是私权一般理论，所谓的法律关系理论实际上只是私权一般理论的另一种表达而已。;普赫塔私权一般理论的主要创新体现在两个方面。一是明确区分权利主体与行为主体(Subject der Handlung)，并把二者分别置于第二篇的第一章与第三章。二是对法律关系、权利、权能等概念作了极为精细的辨析。他认为，法律关系是由单方或双方互享的权能（Befugniss）组成的，这些权能是从某一项权利推导出来的，每项权利都是一个整体，由若干个权能组成，判决的任务就是在法律关系中寻找权能、界定权能并确定其效力。[12];潘得克吞法学集大成者温德夏的私权一般理论比普赫塔的理论更为直接明了。其传世名著《潘得克吞法学教科书》（第五版）的第二篇是“权利的一般问题”，下分四章，分别是：“权利的概念与种类”、“权利的主体”、“权利的产生、消灭与变更”（主要论及各种形式的权利变动之概念、法律事实、法律行为、不法行为、期间、时效等）、“权利的行使、侵害与保护”。[13]整篇内容都属于纯粹的私权一般理论：以权利为视角，对私法的一般问题进行系统的探究。其理论在逻辑性与思想深度方面都达到很高的水准，确定了潘得克吞法学时代私权一般理论的最终形态，对德国民法学的影响力一直延续到20世纪。;（二）德国民法典总则的诞生;如果我们将温德夏的《潘得克吞法学教科书》第二篇与德国民法典总则对照以观，可以发现二者是何其相似。德国民法典总则共有七章，第一章是“人”，第二章是“物”，第三章是“法律行为”，第四章是“期间、期日”，第五章是“时效”，第六章是“权利的行使、自卫、自助”，第七章是“提供担保”。其中第一章相当于温德夏教科书第二篇第二章，人就是权利主体；第三、四、五章分别相当于温德夏教科书第二篇第三章的第二节、第四节第二部分与第三部分；第六章相当于温德夏教科书第二篇第四章的第一、二、三节；第七章相当于该教科书第二篇第四章的第五节。二者的区别只有两个方面：一是章节的划分略有不同，德国民法典总则划分得更细；二是德国民法典把物（权利客体）的一般规则放在总则，而温德夏则将其放在《潘得克吞法学教科书》第三篇“物权法”的第一章，在这方面，德国民法典总则沿袭了早期潘得克吞法学家的做法——无论是达贝罗、蒂堡、还是海泽的“总论”都包含“权利客体”。;可以肯定地说，德国民法典总则是潘得克吞法学中的私权一般理论的历史产物，所谓的总则实际上就是私权的一般规范体系。德国民法典的立法进程始于1873年，[14]潘得克吞法学经过数十年的发展，到那个时代已经在德国民法学界取得绝对性的支配地位，学者们已经习惯于按照潘得克吞式的体系去撰写民法教科书、讲授民法课程，去把握民法的知识与原理，当他们有机会参与民法典的起草时，自然而然会按照潘得克吞式的体系去组织民法规范。潘得克吞法学集大成者温德夏曾担任德国民法典起草的第一委员会委员，并在其中起主导作用。[15]德国民法典的体系构造在很大程度上体现了他的民法体系观——严格地说，是他所代表的潘得克吞法学派的民法体系观。他的私权一般理论成为德国民法典总则的学理基础可谓顺理成章。; ; 无论从立法史的角度看，还是从逻辑架构的角度看，德国民法典总则都可以理解为私权一般理论的立法表达，它在性质上属于私权通则。; ; 二、民法典设立总则的必要性：方法论依据与实用价值;德国民法典的体系被后人称为潘得克吞式民法典体系，这种体系与古罗马的法学阶梯体系的一个主要区别是：前者设有总则，后者没有。法学阶梯体系之所以没有总则部分，主要原因在于古罗马法学家还没有提出私权一般理论。无论是盖尤斯的《法学阶梯》还是优士丁尼的《法学阶梯》都没有关于权利的一般规范，甚至很少从（实体）权利的角度分析法律问题，而是直接给出某种在以往的实践中曾经发生过的法律问题的解决方案，或者给予一方当事人某种诉权。[16]那么，在近代德国民法学中为什么会产生私权一般理论呢？笔者认为，私权一般理论的产生有特定的方法论基础：以形式逻辑为主要工具的“科学”方法。