论我国公司瑕疵设立的效力及其制度完善
摘要：本文从我国现行立法出发，针对理论界对于我国公司瑕疵设立效力的不同解读，参考西方国家的立法和理论，提出解决这一问题的一般原则和具体制度设想，希望能够借此帮助我们理清思路，进而达到立法和司法的完善。
下载论文网 关键词：公司设立 瑕疵设立 瑕疵设立效力 制度构建 公司设立行为是指公司发起人为取得公司法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。
任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否则任何公司均不得设立1。
在现代,公司法人免受公司设立瑕疵影响的原则已经得到有效确立，即便公司在设立过程中存在某些瑕疵，只要公司获得设立证书，公司的独立人格就会受到尊重，除特殊情况外，公司股东、公司债权人或其他利害关系人均不得向法院起诉，要求法院宣告所设立的公司无效。
在我国对这一重要问题所作的规定极少，应该说我国关于公司瑕疵设立方面的法律制度尚需完善。
▲▲ 一、对我国公司瑕疵设立法律条文的不同解读 我国立法只对公司设立瑕疵条件做出相应规定，但是未对“公司设立瑕疵是否导致公司设立无效”这一关键问题做出明确回答，这就导致了在理论层面和司法实践层面对上述条文的不同理解。
解读一：认为我国原则上不承认瑕疵公司的法人人格，同时有限赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力2。
这种观点认为凡是存在严重瑕疵的公司，其法人人格自始得不到法律的承认，应首先由公司登记机关责令改正，且瑕疵公司自行更正瑕疵权利是有限的，附条件的。
该观点是以无效论为原则，以有效论为例外。
其理由是：《公司法》对所谓撤销公司登记的规定，一方面没有规定何谓瑕疵的严重，由工商行政机关行政裁量之，另一方面对“撤销公司登记”的法律性质并未做出法律层面的明确规定。
解读二：认为我国《公司法》实际上已暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性。
这种观点认为，公司瑕疵设立的法律效力问题是一个法益权衡即利益相关者的利益权衡问题。
除非公司设立严重违反了《公司法》所规定的条件和程序，公司可以被有关机关撤消外，否则只要公司获得了营业执照，公司法人格即应得到维护，而不应被宣告无效。
可见，这种观点注重对公司营业执照确定性效力的维护和利益相关者的保护，是一种有效论的立法解读。
其主要理由是规定公司在设立的过程中如果存在条件和程序上的瑕疵，应当以承担补救为主而例外地适用瑕疵设立无效理论。
▲▲ 二、完善我国公司瑕疵设立救济制度的法律思考 （一）确立《公司法》瑕疵设立效力的一般原则 瑕疵设立公司的效力是一个法益权衡3问题，取决于两种利益即公司组织的维持和公司少数人利益保护的考量。
一种权衡的结果认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性，当某一个公司尤其是公共持股公司成立时，它与社会公共利益高度相连4。
因此认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当持续存在，从而维护大多数人的利益。
另一种观点认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使设立的公司无效的后果，如果法律容忍公司设立人的非法行为，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。
笔者认为，我国公司法应当从维护大多数人利益的角度出发，采取公司瑕疵设立有效的理论。
（二）公司设立瑕疵救济制度构建 承认瑕疵设立公司在存续期间的权利能力从而达到稳定社会秩序，强化交易安全的社会效果已成为广泛共识，为完善我国公司瑕疵设立救济制度，本文提出以下建议： 1、以形式判断准则为原则。
形式判断原则为只要公司章程有经州务秘书核准归档的事实，或者说公司拥有州务秘书签发的成立证书或授权证书，即可认为公司满足了所有注册所需的先决条件，即便公司实质存有设立条件上的瑕疵，亦不影响公司的合法存续5。
我国立法应明确规定公司法人营业执照为公司合法注册的结论性证据，非有特别事由，不得对领有营业执照公司的合法性提出质疑，当然也包括对公司营业执照记载的事项不得任意地予以变更。
形式判断规则的适用虽然极大地方便了商事交易活动的进行，但对公司是否具备法人人格的法律条件审查不利影响了交易的安全性。
根据大陆法理念，赋予特定的群体在特定时效期内依照特定的瑕疵事由向特定法院以提起诉讼的特别方式来解散存有瑕疵的公司，从而使那些实质并不具备法人人格条件却又形式上合法设立的瑕疵公司，得以正当的程序妥善地得到处理，并以之作为形式判断原则的补充，这种立法模式应当是比较完善的。
对于否认瑕疵公司人格的判决是否具有溯及力的问题，两大法系均持否定态度。
公司设立无效之诉和撤消公司设立之诉的法律效力只引发公司的解散，使公司进入清算程序，至于公司解散之前实施行为的法律效力并不因此而受到影响，这种做法体现了保护商事交易安全的立法追求，应为我国立法所采纳。
我国的法律制度在责任追究上因袭了大陆法系重行政乃至刑事处罚而轻民事赔偿的法律理念，公司法在民事责任方面仅原则性地规定要予以改正，如果出资不实应承担违约责任，对于责任方式、程序设计等方面则未见规定。
我们应在立法中着重予以完善，此与保护商事主体交易利益的立法理念也是相符的。
参考资料： [1]蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月版 [2]张民安：《公司瑕疵设立效力研究》，见《比较法研究》2004年第4期 [3]张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版 [4]虞政平： 《“瑕疵公司”的权利能力》，见人民法院报主办之《法律适用》2004年第6期 [5]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月版 （责任编辑：何小军）。