司法鉴定基本理论之再检讨
[摘要]司法鉴定应当具有主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性四个基本特征，为此，建立鉴定人资格确认和审查制度十分必要；限定鉴定对象的范围也应成为鉴定制度的要素。
强调鉴定程序启动的被动性有利于保持鉴定的中立性，并划清鉴定权和司法权的界限；强调鉴定结果的科学性则有利于确定鉴定的效力制度。
[关键词]鉴定；司法鉴定；鉴定人；鉴定对象；鉴定结论 司法鉴定是近年来学界讨论的一个热点问题，但冷静观察后，就会发现，这场讨论更多地停留于表象层面，为此，本文第一作者曾在《中国刑事法杂志》2001年第2期发表过一篇《刑事鉴定结论研究》的文章，就一些深层次的理论问题进行了剖析。
近年来，经过对这一问题的深入思考，又有了一些心得，现将其诉诸于文字，以求得问题讨论的更加深入。
一、鉴定、司法鉴定 诉讼，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都是互相对立的两造在裁判者面前，陈述意旨，提出各自的证据支持其所主张的事实，以求得有利于自己的裁判结论。
一般情况下，当事人能够凭借自己的能力收集书面证据、实物证据，或者寻找曾经亲身感受案件事实的证人为其提供证言。
但是在诉讼过程中，当事人往往会碰到非自己能力所及的专业问题，此时，就有必要委托特定问题的专家就相关特定事项进行调查分析，并出具结论，以协助裁判者认定案件，做出断定。
这种对特别事项的调查分析称为鉴定。
“鉴定者，乃为取得认定事实之资料也，即使具有特别学识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。
”[1]通俗地说，就是指有鉴定权的机构和人员，接受指派或者委托，利用科学技术方法，就案件中某些专门性问题进行鉴别或断定的一种活动。
由于鉴定主要依据的是自然科学知识，因此可以按照学科类型把鉴定分为物证技术鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法会计学鉴定、法工程技术学鉴定、法商品学鉴定。
[2]同时，按照出现的领域不同，又可把鉴定分为刑事诉讼中的鉴定、民事诉讼中的鉴定、行政诉讼中的鉴定和非讼案件中的鉴定，这些鉴定由于都是出现在诉讼过程中，也可以称为司法鉴定，对应于没有进入到司法程序中的社会鉴定，比如存在于仲裁、公证、行政执法、行政监察等过程中的鉴定等等。
也有学者认为，司法鉴定的本质和目的都是要用专门的知识解决案件中的专门性问题，鉴定的分类应当与解决专门性问题需要利用的专业知识学科分类相适应，从而否定刑事、民事、行政鉴定之分，亦否定司法、行政、自行鉴定之分。
[2]（P18—20）笔者认为，事物的性质是由多点构成的，从另外一个角度也可以对同一事物进行分类，关键在于分类标准的完整性，把鉴定分为司法鉴定和非司法鉴定（或称为社会鉴定）并无不可。
因此，司法鉴定的概念可以表述为：在诉讼过程中，由司法机关指派或当事人委托具有专门知识的人对诉讼中的专门性问题做出断定的一种活动。
具体分析之，可以得出司法鉴定的四个基本特征：主体特殊性、对象专门性、启动被动性和结果科学性。
在证据法学界，对司法鉴定概念的界定虽然各异，但是基本上都是从这四个主要方面来对其进行描述的。
二、鉴定主体 （一）鉴定主体之构成鉴定，首先得有鉴定人，且鉴定人必须具有特别技能经验并能够运用这些经验对特定问题做出断定。
因为法人只是一个法律上拟制的主体，它不可能具备思考判断的能力，当然更谈不上运用特定知识对专门问题做出断定了。
然而，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条的规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。
鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。
”这就意味着“省级人民政府指定的医院”作为一个整体，可以被委托为某一案件的鉴定人。
而在法国，根据1975年修改的《刑事诉讼法》第157条的规定，“鉴定人可以是自然人，也可以是法人。
笔者认为，这些规定不尽恰当，且不说法人作为无生命物而无法进行科学的鉴定活动，即使法人作为鉴定主体，具体的工作还得交由法人内部的个人去进行。
而且，以法人为鉴定主体，一方面使人们忽视了对具体实施鉴定人员在技术知识上的要求，另一方面“以集体名义做出鉴定结论的机构，尤其是‘公检法’机关内部的鉴定机构，还有着‘官方鉴定’的意味，其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容置疑的效力。
”[3]因此，鉴定只能属于一种个人行为，而不是集体行为，在法律上应当把鉴定主体限制于自然人。
强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必须回答：一是有些由特定机构作出的鉴定，鉴定单位以及该单位的公章到底起什么作用？笔者认为，鉴定单位以及该单位的公章只是起到一个确定鉴定人能力和水平的作用，因此即使是单位出具鉴定结论，也必须有鉴定人的签名；二是有些鉴定，当一个单位同时有几个人参与鉴定，而这些鉴定人的意见不完全一致时，应如何处理？显然，如果承认法人或单位可以作为鉴定主体，那么当这些鉴定人的意见不一致时只需按照少数服从多数的原则出具统一的鉴定结论即可；而如果强调鉴定人只能是自然人，那么在鉴定人之间意见不一致时，则应当按照各自的意见分别出具鉴定结论。
笔者认为，从鉴定结论的科学性出发，后一种做法才是正确的。
（二）鉴定主体之选任 随着人类认识能力和科学技术的进步，人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以实现其证明价值。
所以，司法鉴定的技术和方法便迅速发展起来，并逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色，人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的科技含量，实现司法公正。
鉴定结论是客观性和主观性的统一体。
其所运用的科学知识具有客观性，但是由于科学及技术本身的发展程度不高，还存在着许多不完善和不精确的因素，由此而导致鉴定结论的误差是主观上无法避免的，这只能由科学技术的发展来解决。
鉴定结论的主观性是指鉴定主体存在着的主观因素，由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同，必然会导致鉴定结论的差异，这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。
而且，“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来到法庭上，这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。
”[4]因此，对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就难以发现其中无意的或者有意的错误，即使有所察觉也不敢妄加评论。
于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。
①这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论的“寡头统治”，从而影响甚至左右整个诉讼结果。
如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达到有利于自己的诉讼目的。
这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。
所以，要想保证鉴定结论的科学性，必须从控制主观性上入手：对鉴定人的资格严加要求，防止学识或品质低下的人进入到鉴定人的队伍之中，以科学之名行不法之实。
因此，笔者认为，我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格主义的做法，建立专门的鉴定人制度。
首先，由有关机构通过特定的考评和登录程序，然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册，并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供法官根据需要从名册上选任需要的鉴定人。
也有学者把这种制度概括为“鉴定权主义”，即法律把鉴定权授予固定的个人，鉴定人名册以外的人无鉴定权。
但是，现代科学的发展日新月异，新的技术部门不断涌现，新型诉讼也不断产生，这就很有可能出现一些新问题需要专家的帮助，但却超过了鉴定人名册上所列的专业。
所以，采取严格主义的做法有滞后性，往往不能跟上时代发展的步伐。
为此，应该赋予法官指定未在任何名册上登记的自然人进行鉴定的权力，当然法官必须说明做出此种选择的理由。
相比而言，英美在鉴定上采取“专家证人”制，专家证人（Expert;Witness）是指熟悉某一学科、技术或专业问题，或在某一领域有过特殊训练的人。
[5]“专家”所涉及的知识领域不限于科学和技术，而是扩大到一切专业知识，只要是“有技巧”的证人，例如银行业者、评估师甚至汽车修理工都可以作为专家证人出庭。
这种宽松的自由鉴定主义对鉴定人资格事先不作限制，其资格审查是通过庭上的交叉询问，由法官判断专家的适格性。
这种做法是与当事人主义的诉讼构造及陪审团决定案件事实的制度相适应的，在没有相配套的制度保证下，盲目的采取“专家证人”制度是及其危险的做法。
（三）鉴定主体之诉讼地位 证人，是向法庭陈述自己所亲身体验的事实，以提供裁判者所缺乏之体验，协助其获得可以进行案件事实推理的基础材料。
而鉴定人是依其学识和经验报告其对特定问题所作鉴别和断定之人，其作用在于补充裁判者科学法则方面的知识，协助其进行案件资料价值的判断。
因此，鉴定结论与证人证言对于法庭认定案件事实，做出结论而言，并无本质上的不同之处。
鉴定人和证人只是在所掌握的知识上有所不同，但他们均是作为人的证据方法来认定事实的第三人，具有共通性。
②因此，对于鉴定人诉讼地位的界定，应该立足于证人，可以称之为鉴定证人（相对于普通证人而言），所享有或承担的诉讼权利义务适用有关证人的一般规定。
③这样，鉴定人作为证人的一种，必须出庭，讲明鉴定过程，解释结论，并接受交叉询问。
这就在一定程度上降低了鉴定结论的神秘主义，并促使鉴定人认真对待，不敢弄虚作假。
同时，交叉询问作为“发现真实的最好装置”，使得双方当事人的鉴定证人和鉴定结论在法庭上接受反复考验，从而使真理越辩越明，也使得裁判者能明察秋毫，不为虚假的结论所迷惑。
当然，提倡鉴定人作为证人的诉讼地位，并非是模仿英美的“专家证人”制。
在当事人对抗的诉讼构造下，双方当事人都会设法找到能够为自己主张提供根据的鉴定人，以最大限度地利用有利于自己;（①而且科学家总是努力利用数字的精确性来壮大声势，增强其权威性，因为量化的东西更能帮助圈外人获得力量或帮助圈内人抵制强烈的质疑。
②参见：陈朴生。
刑事证据法[M].台北：三民书局，1979.110—112.;但是两者在协助裁判者认识案件事实的基本特性上是一致的，而且对当事人而言，利用鉴定结论和证人证言的目的和意图也没有性质上的差别。
所以，这些概念上的细微区分在学理上的意义远胜于实践，没有必要把鉴定人从证人中独立出来作为另一种诉讼参与人。
③大陆法系中，一般明确区分鉴定人和证人，并赋予鉴定人较高的诉讼地位，比如法国遵从“鉴定人是关于事实的法官”这一古老法谚，把鉴定人作为“科学法官”，而德国的诉讼制度则把鉴定人的性质理解为法官的助手。
确实，鉴定人和证人在裁判作用、认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有许多不同之处。
而某些鉴定人则为了获得更多的报酬，不惜违背科学原则向己方当事人提供有利于其主张的鉴定，于是鉴定腐败的现象也由此而生，这些现象都是鉴定制度的异化，也是对抗制下陪审团审判的副产品，应当引以为戒。
而笔者这里所言的鉴定证人是基于向国家尽义务的责任观，本着良知和理性，在客观公正的立场上运用其专业知识，协助法官认定事实。
鉴定证人有着独立的诉讼地位，不依附于任何一方当事人，而对鉴定人资格的严格考核和限制，提高其社会地位则正是保证其独立性和公正性的一个重要措施。
三、鉴定对象 鉴定的对象是特定的专业问题，与普通证人为审判提供“评价之对象”不同，鉴定是补充法官认识能力不足的一种“对象之评价”。
鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程，在这一引申推论过程中，鉴定人的主观性是不可避免的。
因此，为了保证鉴定结论的准确性，除了对鉴定主体提出严格要求外，还应为鉴定人开展鉴定提供便利的客观条件，包括详实的数据材料，以及赋予一定的处分权等等，使得其推断建立在更加完备的事实资料上。
有学者认为，鉴定所依据的事实或数据主要有三个来源：一是鉴定人的观察或者传闻；二是委托人在庭外向其提供的数据资料；三是在法庭审理中向其提出的假设性问题或者使其出庭审理，听取证言。
[6]由此可见，鉴定所依据的事实或数据都是一些没有经过法院认定的事实和材料，鉴定人只能以假定的资料作为其意见的基础。
对于诉讼中的假设，Wigmore曾经说过：“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发现”。
[7]因此，在美国，允许科学专家依赖传闻证据，专家们可以依据作为证据不足采信的数据确定自己的观点，前提是这些数据被某一领域的专家合理利用，形成对某一问题的观点或进行推理（《美国联邦证据规则》第703条）。
[8] 鉴定人以意见或推理的方式作证并提供相关理由，除法庭另有要求外，不需要事先公开该意见所依据的事实和数据。
当然，律师可以通过交叉询问，要求作证的鉴定人公开其意见所依据的事实和数据。
然而，鉴定人只是资料的利用者而非资料的裁定者，因此如果对作为鉴定基础的事实或数据的存在发生争执时，他们并无资格确定其存在与否，而应该交由事实审理者做决定。
所以，鉴定结论是否确切，在某种程度上又依靠事实审理者对鉴定基础资料所作的认定。
这也说明了鉴定结论作为意见证据的特点，这个问题将在后边详细论述。
除了上述三种资料来源，在某些案件中，为了鉴定的顺利进行，还有必要赋予鉴定人一定事项的处分权，比如检查身体、解剖尸体，查阅卷宗及相关证据，请求询问被告人、自诉人、证人，以及申请搜集调取证据等。
另外，需要指出的是，在鉴定过程中碰到一些超出鉴定人自己专业范围的问题，此时如果再另行委托鉴定的话有违诉讼效率的原则，也不利于鉴定结论的完整和统一，因此应当允许鉴定人在鉴定过程中使用辅助人协助进行鉴定工作，其报告附于主鉴定之中，以使得鉴定结论臻于完备。
但是辅助人只是受鉴定人的委托，不具有诉讼上的地位，其行为的后果由鉴定人来承担。
由是以观，对于鉴定对象的范围有两条界限必须确立：一是鉴定的问题只能是事实问题而不是法律问题，因为法律问题是法官的专长而不是鉴定人之所长。
例如，鉴定结论中只能就行为人是否精神病做出结论，而不应当对行为人是否负刑事责任做出结论。
二是鉴定的只能是专门事实而不是普通事实，因为普通事实只要有证据存在，一般常人也可以运用正确的逻辑推理得出结论，而不需要借助于鉴定人的知识。