技术措施权及其反思
[摘 要]本文共分五个部分，第一至三部分阐述技术措施权的基本问题。
第四部分研讨了设置和保护技术措施权引发的三个方面的问题，并指出了设置和保护技术措施权的实用主义的实质。
第五部分得出结论，认为版权法未针对网络特征建立新的合理使用制度之前不应该设置和保护技术措施权，并且指出了规避和破坏技术措施应当如何适用法律的问题。
[关键词]技术措施，技术措施权，利益平衡，合理使用 20世纪末21世纪初版权领域最令人迷惑不解的变化之一，是无论从国内法还是国际法的层次上看，已经将本身与版权法的保护原理相去甚远的技术措施纳入了版权法的保护范围，我国新修正的版权法也不例外。
究竟什么是技术措施权？有没有必要设置和保护技术措施权？对规避和破坏技术措施的行为应当如何对待？这三个方面的问题关涉到版权法的价值取向、新兴网络产业的发展等重大问题。
本文拟对这些问题进行思考，以引起版权法学界和立法者的重视。
一、;技术措施的含义、分类和保护的必要性 版权的保护不外乎两种途径，第一种是公力途径，第二种则是私力途径。
技术措施就是版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法，它指的是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。
版权人可以采取的技术措施多种多样，依据不同的标准可以进行不同的分类。
例如有的把技术措施分成四类：控制接触的技术措施、控制使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施以及保证支付报酬的技术措施。
[1]有的则将技术措施分成三种：作品发行前的技术措施、保证付酬的技术措施和确认侵权的技术措施，[2]等等。
但大多数版权学者根据技术措施的不同功能，将技术措施分为以下两大类： （一）;控制接触作品的技术措施 控制接触作品（包含信息，下同）的技术措施，只要是在正常的运行状态，就可以阻止用户接触某个网站或者网站中的某个作品，除非得到正常的口令、解密码或插入像信用卡似的验证装置。
目前，几乎所有的互联网络信息服务提供者都对自己的网站设置了技术措施，以限制用户自由访问其网站。
所谓口令技术措施，是指一定的方法、装置或产品，在其正常运行状态，必须得到口令技术措施设置者正确的信息才能接触某个网站或网站中的信息或单个作品。
口令技术措施（access;code），从其作用看，又可分为三种。
第一种相当于现实生活中房门上的锁或看门人，如果没有房屋主人配置的钥匙或看门人的许可，任何人都无法进入房间。
这种技术措施完全将他人控制在了门槛外，任何他人根本无从知道房间（网站）中究竟有些什么东西。
现实中由于竞争的压力和驱利动机，这种口令技术措施一般不为网络信息服务提供者所采用。
第二种口令技术措施相对于第一种要宽松得多，它允许他人进入房间（网站），也允许他人将房间中的包裹（作品或信息）带回家（下载）或观看（浏览），但绝不允许打开包裹查看里面究竟是什么具体东西（作品或信息的具体内容），它相当于包裹东西的袋子或箱子。
它不但允许他人进入房间自由观看，而且允许他人打开包裹查看里面究竟有些什么东西，甚至允许他人下载，但它并不允许他人毫无保留、毫无限制地自由浏览或下载，而是设有时间或内容量的限制。
他人下载或浏览一旦超过限定的时间或内容量，此种口令技术措施马上会发挥作用，从而阻止他人进一步的下载或浏览，这种口令技术措施相当于“定时炸弹”，但它实际上是一种计算机程序。
问题化技术（Encryption）措施与口令技术措施根本作用虽然相同，意在控制他人未经授权接触某个网站或网站中的某个作品，但其原理并不相同。
口令技术措施的基本原理在于从外部设置障碍和壁垒，从而阻止他人非经授权完全或部分接触某个网站或网站中的作品或信息，这种外部技术措施本身并不改变作品或信息的表现形式，而问题化技术措施的基本原理在于改变作品或信息本身的表现形式，使其问题化，让普通的网络用户根本读不懂，从而达到控制他人非经授权实质性接触其作品或信息的目的。
问题化技术相当于电信部门或情报部门所使用的电报技术或情报技术。
（二）控制使用作品的技术措施 控制使用作品的技术措施，是指版权人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。
从所起的作用上看，控制使用作品的技术措施可以分为以下两种： 控制单纯的使用作品行为的技术措施。
这种技术措施旨在控制他人非经授权以各种方式（比如复制、发行、;开表演）使用作品。
“连续性版权管理系统”（The;Serial;Copy;Management;System，;SCMS）、电子文档指示软件、电子签名、电子水印等都是常用的控制单纯使用作品的技术措施。
保证支付报酬的技术措施并不直接控制他人非经授权接触或使用作品，但可以计算出他人接触或使用作品的次数和频率，从而保证版权人依据计算出的次数和频率收取报酬。
一旦发生侵权，则可以保证版权人获得直接的证据，从而也便利法院确定适当的侵权赔偿数额。
作为间接控制使用作品的技术措施，在互联网络环境下，极大地便利了版权人安全地利用其作品。
欧盟早在1991年的软件指令第7条第1款第3项中就规定，成员国对于为商业性目的专门用来未经授权地取消或者破解用于保护计算机程序的技术装置的任何方式，应当给予制裁。
在随后的1995年“关于信息社会的版权和有关权的绿皮书”和1996年“续绿皮书”以及1999年的“版权指令草案”中，都有关于保护技术措施的详细内容。
从版权保护的国际层次上看，1996年形成的世界知识产权组织版权条约（WCT）则正式对技术措施的法律保护作了专门规定。
该公约第11条规定，对于作者行使本条约或伯尔尼公约上的权利，在作品上采取的有效的、限制他人未经作者同意或无法律依据行为的技术措施，各缔约方应提供充分的法律保护和有效的法律救济，以禁止他人规避该技术措施。
美国率先回应WCT的规定，于1998年10月正式制定颁布了“千年数字化版权法（DMCA）”，以实施WCT规定的保护技术措施的义务。
我国新修正的版权法第47条第（六）款也对技术措施权作出了规定。
根据该款的规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，构成违法，应当承担民事、行政、刑事责任。
为什么法律要赋予版权人技术措施权呢？究其原因，不外乎以下几个方面： 1、国际互联网的发展和数字技术的进步使版权人的权利变得飘忽不定。
国际互联网的发展和数字技术的进步大大便利了版权人作品的利用和传播，提高了版权人作品的利用效率。
但先进的技术总是具有两面性，效率和安全总是一对难解难分的矛盾。
国际互联网的发展和数字技术的进步在给版权人提供了巨大优势的同时，也给其造成了无尽的麻烦。
数字技术使得作品的复制变得无比廉价、迅捷，从而极大地刺激了非法盗版业的崛起，国际互联网络则使侵权结果转眼之间扩散到全球范围内。
对于版权人而言，面对茫茫无际的互联网络，要找到侵权者简直有如大海捞针。
为了对付日益猖獗、日益智能化的侵权行为，版权人不得不求助于精致和复杂的技术手段。
2、破解版权人技术手段的行为日益严重，日益智能化、产业化，给版权人造成了巨大的经济损失。
或由于逐利动机，或由于纯粹的取乐目的，几乎在所有存在非法复制数字化技术作品的地方，无不同时出现专门从事破解技术措施的个人或企业。
这些个人或企业，有的既对版权人的技术措施进行破解，同时又对破解了的版权人的作品进行非法利用；有的则专门从事破解，制造相应产品或装置，直接为他人侵权制造条件；有的则以破解版权人的技术措施取乐，间接为他人侵权创造条件。
不管哪种情形，对于版权人而言，都是一场巨大的灾难。
1997年发生在我国的“江民公司”事件最能说明问题。
江民公司是国内一家主要从事软件开发的企业，它开发的“KV300”杀毒软件很受市场青睐。
然而该软件的加密措施却被一个名为“中国毒岛论坛”的网站破解，并向用户免费提供专门用于破解“KV300”加密措施的“MK300V4”软件。
江民公司的损失可想而知。
为了对付破解软件，江民公司不得不在其新开发的软件中设置“逻辑锁”保护程序，一旦有人使用“中国毒岛论坛”提供的“解密匙”复制出盗版软件并上机运行，“逻辑锁”立即会自动开启，叫使用者的计算机死机。
然而，江民公司的行为却被北京市公安局以危害计算机系统安全为由给予行政罚款了事。
另一个最能说明问题的案件则是中国建筑科学研究院诉四川张某和重庆“电脑报”一案。
中国建筑科学研究院研制开发出了集成化CAD系统软件PKPM，在我国建筑设计行业中占有20%的市场份额，并销往海外，用户达6000余家，年产值达2000万元。
然而该软件的加密钥匙盘却被四川张某破解，并开发出钥匙盘备份制作软件，专门用于制作启动PKPM系统软件各种模块的钥匙盘。
重庆“电脑报”明知张某的行为未经许可，仍然为其销售盗版钥匙盘刊登广告，并且通过其软件部及各地专卖店向市场销售PKPM软件21个模块的不加密的钥匙盘。
被告每销售一份不加密的钥匙盘，原告就要损失一个市场份额，更不用说潜在的市场份额了！ 上述事例说明，如果不对版权人的技术措施提供法律保护，信息服务业特别是软件产业的前景将是一片黯淡。
二、受保护的技术措施的范围 版权人可以采取的技术措施很多，这些技术措施是否都应该受到法律的保护呢？从WCT第11条和美国DMCA第a条（3）（B）的规定来看，并不是版权人采取的任何技术措施都可以受到版权法的保护的。
受保护的技术措施必须满足以下三个要件： 1、技术措施必须是有效的 什么是有效的，WCT第11条并未给出明确的含义。
但美国DMCA第a条（3）（B）作出了比较明确的规定。
据此规定，如果在正常运行中，需要版权所有人许可，从而使用某些信息，或进行某些加工或处理，才可令作品被接触，技术措施就是有效的。
显然，技术措施是否有效是针对版权人自身而言，而不是针对版权侵权行为而言的，因为再高明的技术措施也会被更高明的技术措施所破解。
正因为这样，不能要求权利人采取的技术措施做到万无一失、绝对有效、绝对不可破解的地步，只要权利人采取的技术措施对非法接触或使用其作品的行为构成一定的障碍，就应当认为该技术措施是有效的。
2、技术措施应当是版权人所采用的 技术措施应当是版权人所采用的。
在目前的互联网上，信息服务提供者中有相当一部分是邻接权主体，如果他们所采取的技术措施不能受到法律保护，对他们无疑是不公正的。
遗憾的是WCT第11条的规定却将技术措施权的主体限定于作者（author），这不能不说是一个很大的缺陷。
这个缺陷在美国DMCA中得到了克服。
DMCA中使用的是“版权所有人”的概念，版权所有人包括了邻接权主体。
我国新修正的版权法第47条使用的是“著作权人或与著作权有关的权利人”的概念，显然，按照我国著作权法，技术措施权的主体包括了邻接权人。
3、技术措施的目的在于行使版权，限制非经授权或没有其它法律依据的接触或使用作品的行为。
技术措施的目的应当合法，只能是为了依法行使版权，限制他人非法接触或使用作品的行为。
换个角度就是说，技术措施只能是防御性质的，而不能是进攻性质的，不能给他人造成不应有的损害。
上面提到的江民公司之所以受到了北京市公安局的行政处罚，一个重要的原因就是它设计的“逻辑锁”锁住的不但是盗版软件本身，而且危害到使用者整个计算机硬盘，造成了除控制非法接触或使用作品以外的不应有的侵害。
江民公司事件说明，版权人采取的技术措施自身也可能存在缺陷，既应受法律保护，也应受法律规制。
三、技术措施权的具体内容和限制 （一）技术措施权的主体 技术措施权的主体，是指依法能够享有技术措施权的民事主体。
对于这个问题，美国DMCA和欧盟“有条件访问服务指令”（EU;Conditional;Access;Services;Directive）的规定并不一样，按美国DMCA的规定，任何受伤害的人都有权提起民事诉讼（Section;1203;（a）;of;the;DMCA），这意味着对作品提供技术保护的网络服务提供者和版权人都可以成为技术措施权的主体。
但欧盟“有条件访问服务指令”只是规定网络服务提供者有权就规避技术措施提起民事诉讼。
笔者认为，在互联网上采取技术保护措施的，首先是网络内容提供者，规避技术措施首先危害到的就是他们的利益，因此网络内容提供者作为一种新型的邻接权主体，理所当然应成为技术措施权的主体。
版权人（指不包括邻接权主体的狭义上的版权人）能否成为技术措施权的主体？笔者认为，这不应成其为问题。
因为规避技术措施剥夺了版权人潜在的购买者，造成了版权人经济利益的间接损害，对此版权人应该有权制止，所以版权人也应成为技术措施权的主体，可以对规避技术措施的行为或装置提起民事诉讼。
（二）控制接触作品的技术措施权的内容 控制接触作品的技术措施权，主要包括以下两项内容： 1、版权人有权禁止任何人规避其所采取的能够有效控制对作品进行接触的技术保护措施的行为。
也就是说，任何人未经版权人许可，都不得对其加密的作品进行解密，或对其技术保护措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。
为什么在互联网时代，绕开技术措施，通过计算机单纯的接触版权作品的行为被认为是侵权行为，从而受到禁止呢？有的学者认为，这与当前被热烈讨论的暂时复制有关系。
由于在作品的数字传输和接收过程中由计算机技术自动生成的暂时复制被认为是版权法意义上的复制，因此，通过计算机接触版权作品在计算机内存自发生成的暂时复制就应受到规制。
但美国DMCA严格区分了控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施，因此DMCA对控制接触作品的技术措施的保护并不是版权法意义上的保护，而是一种特别权利保护。
[3]此种观点具有借鉴意义。
2、版权人在一定的严格条件下有权禁止任何人制造、进口、向公众表示或提供、买卖能够规避控制接触作品的技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分。
这是美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”赋予版权人的一项争议最大的权利。
本来世界知识产权组织WCT第11条针对的只是“破解有效的技术措施的行为”，并没有提及破解装置的制造、销售者的责任。
然而，美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”并没有拘泥于WCT规定的底线保护水平，而将破解装置、产品的制造、提供者的责任作为极为重要的内容进行了规定。
这种规定遭到了消费电子产品的生产厂商、科研机构、图书馆及普通用户的坚决反对和抨击，认为此种保护措施不以侵权行为为中心，而以装置为中心，完全与版权保护的目的背道而驰，完全是本末倒置的做法。
[4]在1996年世界知识产权组织日内瓦外交会议上，澳大利亚、加拿大、新加坡、英国、挪威等国家也强烈提出，如果要建立合理的技术措施保护，那就应把重心放在出于侵权目的对装置的“使用”上，而不应在“使用的装置”上绕圈子。
但反对者们的意见并没有改变美国和欧盟的上述做法。
那么究竟为什么要追究破解装置的生产者、销售者的责任呢？根本原因在于对技术措施的主要威胁并不来自规避技术措施的单个的行为，而是为规避行为提供技术支持的规避装置的制造与销售。
规避装置是规避行为的源头和基础，禁止了规避装置的生产和提供，也就卡断了规避行为赖以进行的工具。
但我国新修正的著作权法第47条第6款仅仅禁止故意避开或破坏保护版权或与版权相关的权利的技术措施的行为，对于规避或破坏装置是否合法并没有作出规定。
但反对者们的意见和理由也并不是毫无道理。
比如，某菜刀制造厂生产出来的菜刀是用来切菜的，有人却用来杀人，此时，要菜刀制造厂承担杀人的法律责任，从而禁止其生产菜刀显然是毫无道理的。
这个例子说明，要规避装置的制造者和提供者承担责任必须具备严格条件。
正是综合考虑了禁止规避装置的支持者和反对者的意见及理由，美国DMCA和欧盟的“版权指令草案”在规定禁止规避装置的制造、提供的同时，也规定了严格的适用条件。
根据美国DMCA第1201节第a条（2）的规定，被禁止的规避控制接触作品的技术措施的装置（含技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分）包括以下三大类： 1）被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制接触作品的技术措施的。
在禁止这类装置的设计和生产时，必须具备三个要件。
一是该类装置是主要针对版权人采取的技术措施设计或生产的，目的在于未经版权人许可，对加密的作品，进行解密，或对版权人采取的技术保护措施，进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。
二是设计者、生产者主观上具备故意，即规避装置的设计者、生产者明知自己设计、生产的装置主要是用来规避版权人的技术措施，但根本不考虑此种装置对于版权人的技术措施的规避后果。
三是版权人采取的控制接触作品的技术措施应当是有效的、合理的。
根据这三个条件，如果设计者或制造商所开发、经营的产品根本不是针对版权人的技术措施进行规避的，尽管有用户使用其产品的主要目的在于侵权，装置的设计者或生产者也不用承担责任。
因此反对者提出的禁止这类装置的设计、生产会使设计商、制定商无所适从、被置于一种不可预见的责任风险中，从而阻碍技术创新的反对理由是站不住脚的。
2）除了规避有效的控制接触作品的技术措施外，仅有有限的商业上的重大目的或用途。
这个标准主要是从有关装置的用途上进行考察的。
意思是说如果某类已经被生产或设计出来的装置虽然具有有限的商业上的重大目的或用途，但其根本目的和效果还是在于规避有效的控制接触作品的技术措施时，版权人仍有权禁止。
要特别注意的是，这个标准并不排除规避装置具有其它商业上的重大的目的或用途，而只要求其根本目的和效果在于规避技术措施即可。
这样，即使装置的生产者和提供者能够举证证明生产或提供的装置具有其它有限的商业上的重大目的或用途，但只要其根本目的和效果在于规避技术措施，仍然难以免责。
这个标准的确立经过了一个演化过程。
在DMCA正式确立这一标准之前，美国法院坚持的是“实质性的非侵权功用”原则。
这一原则是由美国联邦最高法院在“索尼录像带”一案中确定的。
在该案中，有消费者利用索尼公司生产的录像带录制电视节目，索尼公司被版权人指控帮助消费者复制受版权保护的作品，侵犯了版权，但美国联邦最高法院以录像带具有实质性的非侵权功用，消费者也能够出于合理使用目的而使用索尼公司的录像带录制节目为由判决索尼公司的行为不构成帮助性侵权，不应当为他人使用录像带实施的侵犯版权行为承担责任。
[5]美国联邦最高法院在该案中确立的“实质性的非侵权功用”原则很快成为其它法院判案的依据。
在Vault;corp.;诉Quaid;software;Ltd一案中，被告开发了一种专门用于破解原告软件的安全保护程序的解密软件，但审理案件的法院以被告的解密程序也能用于制作软件备分等合法用途，具有实质性非侵权功能为由判决被告不侵权。
此案判决结果一出来，立即遭到了版权产业界的强烈反对。
有人认为，即使最缺乏想象力的制造商也可以找出自己产品的实质性非侵权功用。
比如，某种装置的90%用于侵权，剩下的10%从税收角度看也具有显著的商业价值，因此也能被认定为具有“实质性的非侵权功用”，结果很难再有人为帮助性侵权负责。
[6] 由于“实质性的非侵权功用”标准将利益的天平过分倾向于规避装置的生产者和经营者，代表版权人权利的美国1995年的“白皮书”提出了另一个所谓的“主要目的或效果”标准。
按照这个标准，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版权的任何过程、处置、机制或系统被避免、绕开、取消破坏或失效的装置、产品都是违法的，制造、散布上述装置、产品，或者为上述装置、产品提供或者实施服务的行为都应受到法律制裁。
“主要目的或效果”标准，同样遭受到了强烈的反对意见。
反对者们所持的一个最主要的理由是这个标准本身具有极大的不确定性，而这种标准的不确定性又决定了装置制造商命运的不确定性，制造商在制造某种装置时，根本无法确切地知道其用户使用产品的主要目的是否在于侵权。
经过代表版权人权利的一方和代表制造商利益的另一方的激烈斗争，最终由DMCA正式确定下来的标准便有了很大变化。
按照美国DMCA第1201条第a;条（2）规定（A）、（B）两项的规定，虽然制造商生产的装置具有有限的商业上的重大目的或用途，但只要它是专门针对规避版权人采取的控制接触作品的技术措施而设计或生产的，它仍然是一种帮助性侵权行为，应受法律的禁止。
这就基本上克服了“实质性的非侵权功用”原则存在的弊端。
另一方面，那些客观上虽然可以被用户用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的装置（比如上面提到的索尼公司一案），但由于不是制造商专门为了规避版权人采取的技术措施而制造和生产的，因而制造商并不应为用户的行为负责，并不会陷入不可预测的风险之中，这就克服了“主要目的或效果”原则存在的缺陷。
应当说，美国DMCA的规定值得我国借鉴。
3）明知装置的使用在于规避版权人采取的可以有效控制接触作品的技术措施而仍然进行销售或者为销售创造条件的。
这个标准控制的是专门的销售行为。
按这个标准，销售者承担帮助性侵权责任必须具备两个要件。
一是销售者主观上存在故意，即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的技术措施的。
二是客观上存在销售行为。
即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的，但仍然进行销售的行为。
显然，美国DMCA对销售者采取的是故意过错归责原则。
从这里可以看出，美国DMCA对于规避版权人控制接触作品的技术措施的规制重点在于规避装置的生产者，而不是销售者。
（三）控制使用作品的技术措施权的内容 控制使用作品的技术措施权，范围要狭于控制接触作品的技术措施权。
根据美国DMCA第1201节（b）的规定，禁止的只是规避控制使用作品的技术措施的装置，对于规避控制使用作品的技术措施的使用行为，DMCA并未设置专门的条款进行禁止。
这是为什么呢？原因在于绕过版权人采取的控制使用作品的技术措施直接使用作品或为他人使用作品创造条件的行为本身可能就是侵犯版权的行为，这种行为已经受到了传统版权法的规制，因此没有必要再设置新的规范加以禁止。
例如，版权人采取了某项技术措施，以防止他人未经同意擅自复制其作品，如果有人既破解了这项技术措施，又复制了版权人的作品，则此人的行为构成侵犯版权人的复制权。
如果此人破解技术措施是为他人复制提供前提条件，则此人的行为仍将构成共同侵权行为或帮助性侵权行为。
不管在哪种情况下，都可直接适用版权法或民法对共同侵权规定进行处理，没有必要再重新设置专门禁止规避控制使用作品的技术措施的规定。
根据DMCA第1201节（b）条的规定，下列三类装置将被禁止： 1、被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制使用版权人作品的； 2、除了规避可以有效控制使用版权作品的技术措施外，只有有限的商业上的重大目的； 3、明知某种装置是用来规避可以有效控制使用版权人作品的技术措施的，仍然将其进行市场销售。
所谓可以有效控制使用作品的技术措施，是指该种技术措施在正常的运行过程中，可以使版权人禁止、限制、约束分他人随意使用其作品的行为。
（四）技术措施权的限制与例外 美国DMCA在规定版权人的技术措施权的同时，也对此种权利作出了多方面的限制。
该法第1201节（c）条（1）专门规定“本节规定不影响本法对版权权利、救济、限制，包括合理使用的规定，不影响对侵权指控的抗辩理由规定。