我国检察权之公益性原理初论(上)
【内容提要】检察权理论是检察权机关角色定位的基础，但是理论界对检察权的属性一直存在着争议，对于检察机关角色定位乃至检察制度的建设都带来一定的消极影响。检察权的理论研究逐渐的深化必然会带来检察理论实践的发展。因此，检察权理论研究具有重要的理论和实践意义。本文将首先对检察权之有权权力监督权法权属性及其公益性根本属性进行探讨；其次，从我国检察权宪法地位确定的法律监督基本属性出发，从法理学之检察权应然、法定及现实权力维度分析检察权在权力配置调整生成中对国家利益、社会利益、集体利益等公益层次张显法律监督社会公益本质属性的规律；同时，应用法政治学、法社会学、法历史学、比较法学等方法对检察权在私法、社会法、公法等法域的张显制度性需要原理进行初步分析；并从学理角度提出检察权内部结构及检察权配置问题。以期对党领导下中国特色社会主义法治建设中的检察机关角色定位及检察权基础理论研究及认识提供有益参考。
【关键词】制度需求 检察权属性 法律监督 公益性原理 社会公益。
一般认为，现代宪政意义下的“检察权是诞生于中世纪的法国”是伴随封建集权加强的背景下为保护国王权益需要而对行政权和司法权进行限制以及国家对犯罪进行干预情之形下形成的。但由于各国及其不同历史时期的政体、国体的本质、经济发展程度、政治、文化、观念等背景因素差异的广泛存在，一般而言，检察权在其不同背景下的权力结构中的地位上表现得各不相同：或表现为行政权力之一，成为行政制约司法的手段；或表现为国家独立的基本权力形式，成为代表权力机关监督其他权力形式的专门机构；或者两种职能兼而有之。检察权在各国及其不同历史时期的实践相应地为各种关于检察权属性学说理论提供了某种根据。关于检察权属性理论学说大体可以分为行政权说、司法权说、行政司法权说、独立国家权力（法律监督）说等。
行政权说理论的观点是：检察权是行政权，检察机关是行政机关。该理论从检察机关的职权活动具有行政权的某些属性出发，主张我国检察权的本质是行政权力，其理由如下：1、检察机关组织体系的运行机制等同于行政机关。我国宪法条明确规定“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”这种一体化的领导体制是典型的行政领导体制。而且，我国的《人民检察院组织法》又将这种行政权力的运做模式加以具体化，使得检察机关在形式上看和行政机关并不分仲伯，“上从下命”的行政特征十分明显。例如，检察权中的侦查职能具有鲜明的行政性。2、从世界各国的检察机构设置来看，一般都将检察机关归属与行政机关的一部分。无论大陆法系还是英美法系，检察总长（有的叫做共和国检察官）以及各级检察官是作为政府的工作人员来行使公诉职能的，当然，各国的检察官产生的方式和途径又可能有所不同，但总体上说都是行政机关的一个分支。3、检察权也不具有司法权所应有的终局性、中立性、被动性等的本质特征，而不能划归为司法权。这一观点又可分为温和派和激进派。温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
司法权说理论的观点是：检察权是司法权，检察机关是司法机关。该理论核心观点：1、就权力的来源而言，检察机关和审判机关的国家权力都来自国家权力机关人民代表大会的授权而且，检察机关、审判机关、行政机关分别有着各自独立的宪法性地位。宪法对于检察机关和审判机关的平行性设置也凸现了它们作为我国两大主要司法机关的地位。2、从目的上说，人民法院的依法审判和检察院的依法监督都具有实现社会正义维护法律尊严的目的，而且，检察权的行使也是启动审判权的前提。两者之间的密切关系也决定了国家司法权的运转过程少不了两者中任何一个。3、检察权也具有一定的裁判性，比如我国的行使诉讼法规定，检察机关享有的批准逮捕权以及检察官所享有的相对的自由裁量权都充分证明了检察权的司法权属性。并认为检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。
行政司法权说理论的观点是：检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权兼具有司法权与行政权的双重属性。若从检察权的实现社会正义的目的和一定的独立裁判和裁决来看体现了一定的司法性，若从检察机关的权力运做模式和上下级领导关系以及相关的制度来看，他又具有行政性。而且事实上国际上对于检察权的双重属性已经有了共识。从西方法制国家的检察体系现状来看，检察官虽然一般归属政府系统，但是确立检察官为单纯的行政官员的国家并不多见。多数国家认为检察官是双重身份，只是各国有着不同的倾向性而已。在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。
独立国家权力（法律监督）说理论的观点是：检察权是独立的法律监督权，检察机关是法律监督机关。该理论认为我国的检察权既不同于行政权又不同于司法权，他是一项独立的国家权力——法律监督权。检察权完全是与立法权，行政权以及审判权相并立的国家权力。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。实际上，我国现有的立法已经将检察机关的性质确认为国家的法律监督机关。
概括评论：我们认为，行政权说与司法权说明显的存在以“三权分立”分权制衡思考定势造成对我国检察权认识的偏颇，犯了遗忘论述大前提的错误，无视我国“议行合一”政体的存在，无疑是削足适履；而司法行政权说与独立国家权力（法律监督）说则显得略微接近客观些，都认识到检察权不仅仅是以侦查权、侦查监督权、公诉权等为代表的单一属性，并试图采用折衷的理论路径解决实质分歧，但司法行政权说将检察权的属性狭小化，而法律监督权说将检察权的属性泛化，两者均未能从制度需求及其生成机制的制度原理规律角度准确描述检察权的深层属性；我们认为检察权及其属性生动的理论解释应当运用马克思唯物辨证法及科学发展观在中国特色社会主义法治建设的宏观背景中进行其合法性、合目的性的重新研究探讨，以期获得符合制度生成、发展规律的我国检察权公益性原理认识。
我们考察检察权在各国的发展历史，无论是检察权行政权性的实践模式，检察权司法权性的实践模式，还是检察权司法行政权性模式或者检察权法律监督权性实践模式，存在权力分配制度设计的共同出发点均含有“分权”与“制衡”规律，其不同之处仅在于因分权的国体、政体、政治经济、文化观念等背景因素的不同或者采用“三权分立”模式或者采用“议行合一”下的多权分立模式。因此，通过对前述各理论的归纳分析得出结论：检察权的属性应当服从分权与制衡的规律要求，而不能机械地套用某种具体的检察权属性实践模式；检察权属性应当从中国特色社会主义法治建设背景中的合法性、和目的性的社会制度需求生成规律进行探讨界定。
现代宪政意义下的检察权于从中世纪诞生后至今，已经形成检察权行政权性模式、检察权司法权性模式、检察权行政司法权性模式、法律监督权性模式等多种实践模式。而且相互之间还有彼此借鉴意义，但总的来说，世界各国在检察权问题上均渐渐向中国看齐，实际上很难严格地将某国检察权纯粹地划归为行政权或者司法权，法律监督权性越来越张显。
检察权何以在“议行合一”国家政体下获得令世界瞩目的张显？究其原因之一在于法治理论的分权制衡思想。我们无需回避：检察权设立的重要初衷在于主要使运用权力的国家机关、组织、社会团体及其公职人员行使公权力的过程受到来之国家专门机关（检察院）有效的监督、控制，以保证其权力行为的合法性，这是民主与法治的本意和要求。如果说，法制监督或者法律监督包括广义的“一切国家机关、政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性进行监察、制控和督导”和侠义的“有关国家机关依法定职权和程序对立法、执法、司法等法制运作环节的合法性所进行的监察、制控和督导”，那么，检察机关属于侠义法制监督主体之列，检察权属于有权法制监督，可以推论：检察权是有权进行法律监督的国家机关（检察机关）依法定职权和程序对立法、执法和司法等权力运作环节的合法性进行监察、制控和督导权力，属于有权权力监督权范畴。让我们回归有关国家和权力的理论、思想，寻找检察权在我国本土的合法性、合理性、必然性及其实然性与应然性！
权力本质要求国家权力分权。权力不加制约就会被滥用，它天然地存在不遇到障碍情形不会轻易停止的倾向！孟德斯鸠提醒：“一切有权力的人都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才会休止。”为了防止专制统治，康德要求权力分立。在西方历史上，至亚里斯多德始对分权理论进行着不懈探索，例如现代分权学说主张：行政权、立法权、司法权三权不能集中于同一个人或者同一个机关手里，否则自由便不复存在；并提出“人民主权”问题应采用人民直接选举的方法解决。而现代分权学说造就了美国三权分立制约模式。可见，权力本质属性要求国家权力分权。
权力本质要求权力制衡。在权力分立视野之内，由于权力行使的本质倾向，使得分立后的权力与权力之间能够天然的形成相互牵制的关系，在各个权力具有相当影响力或作用力时，相互之间形成较为均衡的格局。在“三权制衡”模式下，立法权、行政权、司法权三者整体上形成等边三角形的关系，这种模式被认为具有较高的稳定性、效益性，其提出者是孟德斯鸠的国家权力分立理论，其受到西方基督教中“圣父、圣子、和圣灵三位一体”之说的启示：因为权力行使者并非各个都具备圣人的圣性，在复杂人性主宰的人组成的人类社会不具备三权合一或者权力不分立的前提基础，唯有利用人类社会权力的分立方式来达到权力的相互制衡以保证权力的正当行使。因此，权力本质上要求权力的制衡。西方最早的分权制衡学说并非就是三权分立制衡，而是政府行政权的两分或者政府职能的两重划分，通过分立后两种权利之间的相互制衡来确保权力的正当行使。很明显，权力本质要求权力应当分立，分立之后权力相互制衡，以确保权力正当行使。而且，现代社会权力分化发展情形不言自明：权力不仅有分立制衡，就是分立之后各权力自身还进行越来越细致的再分化或者多重分化或分离，无不体现着“分权制衡”的权力规律要求。