清代法律渊源考(二)

一般而言,成案是在律例没有规定之情况下适用的,目的是为了弥补成文 法律 的盲点。但有时成案也与律例一并适用,其目的则是为了求得罪刑的最为妥贴。嘉庆、道光、咸丰年间的三个判例很好地说明了这一点:

简历大全 /html/jianli/。

彭文汉兼祧两房,其生父彭自立先为娶妻郑氏(“先郑”),续娶妾王氏,后其嗣母彭高氏为其娶妻郑氏(“后郑”)。后因先郑之子与后郑冲突,后郑被彭自立杀死。案发后刑部初议根据《大清律例》“妻妾失序律”认为,彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”,故彭自立应按父杀子妻论罪;先郑之子与后郑冲突,应按子犯母例办理。但在复议时刑部又改变了观点。它根据嘉庆十九年礼部之余笃生成案[43]认为彭文汉只能有一个正妻,其余均为妾。故本案不可援引“有妻更娶律”,而应以余笃生为根据,彭自立杀后郑应以父杀子妾论,先郑之子与后郑的冲突也应依子犯父祖妾办理。 简历大全 /html/jianli/。

咸丰元年,保定府又发生了一个相似的案件:王宗闵之子廷庸承祧两门,宗闵弟又为廷庸娶妻张氏(长门已为娶妻)。王宗闵调奸张氏(二门妻)未成。后张氏与丈夫发生口角而自尽。州官援引上述余笃生成案将王宗闵定罪为父调奸子妾未成,杖一百,徒三年。案子请示至保定府,保定府认为,虽然礼无二嫡,但张氏毕竟也是明媒正娶。王宗闵比依有妻更娶律,有犯仍按服制改拟满流。刑部同意保定府的意见并进一步解释说:“礼部议复河南学政为余万全丁忧请示案内,以礼无二嫡,将后娶之妻作为妾论,系专指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯,倘竟作妾论,则案关人命,罪名轻重悬殊,办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之例,有犯仍按服制定拟。”[44] 简历大全 /html/jianli/。

很明显,在上述三个案件中,审判机关是律、例、成案交叉适用,目的在于谋求罪与刑的最相一致。

思想汇报 /sixianghuibao/。

一般而言,清代审判机关在适用成案时,均非常谨慎,而且并不僵化,实事求是。以下三例说明了这一点:

乾隆五十七年五月,河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果,理斥不服,赵文科近前劝解被骂,气愤踢伤程壬午身死一案,声明程壬午于白日旷野摘取柿果数枚,非窃盗可比,将赵文科依斗杀拟绞(监候)。 作文 /zuowen/。

又:陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角,踢伤刘仰儿身死一案,将武小孟依擅杀拟绞(监候),均经照复在案。 论文代写。

此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死,但细核案情,程壬午系路过随手摘取柿果数枚,非窃盗可比,是以照斗杀定拟。至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角,或用口袋或用钱袋装盛,实属窃盗,是以照罪人定拟。情有不同,故引律亦异,尚非办理参差。 论文代写。

今温水子年甫十三,因路经邓玉书梨园,摘梨三个,经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治,温水子举耙向殴,邓玉书回殴,致毙。

代写论文。

该抚声称温水子摘取园梨,系属童稚无知,未便以罪人科断,将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同,似可照复。[45]。

从上述三个案件的情况可以看出,刑部在处理时虽然引用了成案,但是非常地谨慎细致,对案情的各个方面作了详细的比较,而后提出了较为合理的判决意见。

思想汇报 /sixianghuibao/。

清代判例法的第二种表现形式就是例,它事实上也是由成案 发展 而来(主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳),但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的,有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象,因此,在例中,已经看不到具体的案情介绍,也看不到当事人的名字等,它所规定的,就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之: 论文网。

顺治十八年,刑部处理一案:徐胜等人被掳下海为盗贼,后向政府投归,但仍被依律治罪。顺治批示:“近览尔部章奏,徐胜等一案。因其被掳下海,旋经投归,仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼,乃能不忘故土,乘间来归。徐胜等已有旨免罪,以后,凡有这等投诚者,俱著免罪。钦此。”[46] 简历大全 /html/jianli/。

根据上述顺治帝的批示,经雍正三年律例馆奏准,编辑了如下一条例:“被掳从贼,不忘故土,乘间来归者,俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。

论文代写。

乾隆三十八年十二月,江西巡抚处理一案:安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆,与姚彬古已无主仆名分,故江西巡抚依凡人论,拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关,奴婢虽已赎身,但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断,又与现在服役之奴婢不同,故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒,奏准定例,将姚彬古一犯改拟在案。 论文网。

此案中刑部的意见以及皇帝的认可,于乾隆四十三年律例馆修律例时,形成一条例:“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者,杖一百,徒三年”。[47]   乾隆四十一年,直隶总督审理一案:唐县民于添位等殴死胞兄于添金,于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时,遵循乾隆旨意,强调于瑞闻父被殴垂毙,用棍救护致伤伊叔,实属救父情切,与寻常侄殴伯叔者不同,自可量从末减。于是定议,将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百,流二千里上减一等,处杖一百,徒三年。奏准定例。 作文 /zuowen/。

此案中刑部的处理意见和皇帝的批示,于乾隆四十三年馆修入律,形成一项新的条例:“凡胞侄殴伤伯叔之案,审系父母被伯叔殴打垂毙,实系情切救护者,照律拟以杖一百、流二千里。刑部夹签声明量减一等,奏请定夺”。[48] 简历大全 /html/jianli/。

很明显,上述三项例的内容虽然来自上述三个判例刑部和皇帝的意见和批示,但已高度抽象,摒弃了具体的情节和人名,形成了三项可以普遍适用于同类案件的法律原则。假如说成案还仅仅是个别的、未具有普遍适用效力的判例、还不能等同于判例法的话,那么,上述定例就是比较充分意义上的判例法了,而由这些定例构成的例的体系,就是 中国 清代判例法体系,或判例法制度了。[49] 论文代写。

笔者认为,这种判例法体系或判例法制度,无论在形式还是在内容上,与英国中世纪的判例法制度(普通法制度)都已经是非常地接近了。 毕业论文。

三。

思想汇报 /sixianghuibao/。

清代,有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域,就由情理来规范了。这一点在民事审判中尤为突出。关于情理清代司法审判中的作用和地位,日本学者滋贺秀三在《民事性法源的概括性检讨——情、理、法》[50]一文中作了深入研究,笔者基本赞同,但有一些观点需要补充。 论文网。

在上述 论文 中,滋贺主要提出了两个观点:一是在中国清代民事审判活动中,适用法律渊源是法、情、理,而这里的法是国法,即《大清律例》;情一方面是指具体案件的情节、情况,另一方面是指人情,即“活生生的平凡人之心,一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动,彼此这样相互期待,也这样相互体谅”;理是指天理,是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。[51]二是认为情理是国家法律的基础:“一般而言,法律就是情理被实定化的部分,法律也是情理发挥作用的一种媒介,不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通”。在清代的民事审判中适用的规范,主要是情理,而不是法律法律就像浮在情理之海中的一座冰山。[52]滋贺的这些观点都是富有启迪意义的。但是,他对情理内涵的阐述则可以作进一步的剖析。 思想汇报 /sixianghuibao/。

滋贺指出,情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断,特别是一种衡平的感觉”,“是中国型的正义衡平感觉”。[53]这种说法没有错误,但比较抽象了一点。在另一篇文章中,滋贺指出,情理的主要内容是习惯法,[54]这比较具体了一点,但由于滋贺是否定在中国清代存在习惯法的,因此,对情理的内涵仍无法准确把握。同时,从滋贺列举的包含有“情理”一词的十三个民事判例来看,情理一词主要指强行性公序良俗,妥协分担损失的折衷手法,保持数量 计算 上均衡的大致标准,调整社会关系整体的原理,等等。[55]这种列举,虽然使我们对情理的认识更为直观,但在把握“情理”一词时仍嫌单薄和笼统了一点。因此,需要作进一步的挖掘。在清代留下来的一些主要的判例 文献 中,笔者在滋贺研究的基础上,进一步梳理出如一下一批涉及“情理”的个案。雍正年间,山东蔡仁之兄蔡才婚后长期在外,杳无音讯,家贫难度日,其母陈氏不得已将蔡才之妻凤娘改嫁。徐士林下判:“……此固事之无可如(奈)何,而亦不悖乎情理律例者”。[56]这里,“情理”是指“不应该让妻子长期守空房”、“人首先应当活下去”等基本生活道理。 代写论文。

乾隆十八年,直隶总督初审上报一发塚案时称:于二发掘沈氏之棺,剥去衣服、棉袄等,后发现血污、秽臭,故将其烧了,因此没有起到赃物等。刑部认为此呈报有点不合“情理”。因为第一,此时正是北方的寒冬腊月,尸身未溃,“尸衣何至尽皆污臭”?第二,即使污臭属实,于二是在贫困交加之下才去挖棺盗衣,既已挖取亦必设法拆洗变卖,何至于尽行烧毁。第三,据案卷中称,该犯居住在邻人众多之处所,凉晒衣物尚且怕被人发现,焚烧有臭味的尸衣等物不是更令人怀疑吗?第四,据案卷称,于二在途拾幼儿零星衣片尚且图存洗净留存变卖,这次所挖完好衣物岂肯白白烧毁?认为“细核此案,赃无一起,情涉可疑”,驳回让其重审。结果不出刑部所料,沈氏之坟并非于二所盗。这里,刑部所说的“情理”,事实上就是事物生存、发展的内在逻辑。[57]。

作文 /zuowen/。

乾隆二十七年,云南屏山县民李氏被殷从仁威吓成奸,后又受胁迫回殷从仁住所奸宿。其夫萧天贵追踪而至,殷从仁骗其出钱私了,等萧天贵睡下,就用斧将其砍死。“李氏既夺斧喊救于前,复又鸣约报官指获凶犯于后,俾夫冤得雪。”观其前后情节,实有不忍致死其夫之心。但云南巡抚仍判处李氏绞监候刑部认为与情理不合,驳下再审。后改判枷号一个月,杖一百。这里,刑部让巡抚改判所依据的“情理”,就是“不知情、不忍心丈夫被害者不应处死”的刑罚观念。[58] 毕业论文。

乾隆三十二年,河南光州县民龚氏在田牧牛受淫棍张永德侮辱,其兄宋禧照气愤之下杀张永德而被捕,龚氏为此自缢身亡。刑部核复宋禧照依“罪人不拒捕而擅杀律”拟绞。皇帝认为不妥,将其减一等。理由是“兄妹两命偿淫棍一仑,揆其情理似未允协”。这里,“情理”的含义就是“一命抵一命”的中国传统的刑罚观念。[59] 论文网。

乾隆三十六年,河南罗山县民王李氏与潘九思通奸,将阻碍其通奸的长子王孟隆勒死。巡抚引照同年河南林朱氏与林朝富通奸,被其媳黄氏撞见,为灭口将黄氏毒死,被依照凡人谋杀之律处绞监候成案,处王李氏绞监候刑部认为太重,改依前江西鲍阳氏与雇工邱玉旺通奸被其子鲍耀子发觉,为灭口杀子而被发遣巴里坤为军奴的成案,将王李氏发遣伊犁给兵丁为奴。乾隆批示:刑部改判甚合“情理”,“王李氏听从奸夫谋死伊子,其淫贱残忍固不足齿于人类,但母子为天性之亲,与姑媳之义以人合者本属有间。若以子死之故,令其母环首抵偿,于情理究为不顺。”最后,批准了刑部的判决。[60]这里,“情理”是指“母子系天性之亲,以母抵子命是不人道的(尽管儿子是她杀死的)”的儒家思想。 简历大全 /html/jianli/。

乾隆三十九和四十年,乾隆刑部上报的鸟枪伤人致死者黄昌怀和盗坟人犯王学孔等人的处刑意见时分别作出批示,指出“与情理未为允协”。因为对前者黄昌怀,刑部仅核准杖一百,徒三年,失之过宽;对后者即没有欠下人命的王学孔、敖子明处以斩立决又失之过严。[61]这里,乾隆所说的情理的内涵,就是指“罪刑相适应”的法律原则。

乾隆四十年,江苏刘俊强抢良家妻女奸占,其父刘殿臣不仅不加以劝阻,反而帮助其子得逞。皇帝批示:刘殿臣行为“实属悖理”,应予严惩。[62]这里,“理”字的内涵就是“父母应当管教好自己的子女,使其遵守法律秩序”,以及“婚姻必须有媒妁之言、必须征得对方同意”等法律和伦理原则。

论文网。

道光年,县民周四居丧娶同姓周氏为妻,构成双重违律:既违反“居丧嫁娶”,又违反“同姓为婚”。但初审却以“小民无知”为由,开脱了当事人。刑部批准了此判决,并下帖解释说:“律设大法而体贴人情。……该司书办周四居丧娶周氏为妻一案,自系临时斟酌,于律例并无不合,应请照办”。[63]这里,“人情”的内涵显然是指“强制离异事实婚姻者会给双方当事人带来痛苦,也致妇女名节丧失”的社会道德准则。

代写论文。

同治初年,县民饶和延卖休妻子王氏后再来县里告状。知县下判决说:“王氏屡易其夫,尔非木偶,何以改嫁邹舜卿旷历一年之久无闻知耶?迨至舜卿涉讼退归母族,王氏复适郑思华,尔方以背逃再嫁来县呈诉。实出情理之外。”[64]这里,“情理”是指“丈夫不会无缘无故地容忍妻子在外生活一年”这一生活常理。据此情理,揭穿了饶和延将妻卖与邹舜卿、后者涉讼王氏回母家时,饶和延又想争妻嫁卖的诡计。

简历大全 /html/jianli/。

在《樊山判牍》“批蒋善训禀词”、“批郑义聚呈词”、“批蒋长春呈词”、“批雷昌五禀词”、“批李连氏呈词”等一系列批示中,樊增祥分别将“情理”诠释为:一、孝敬父母;二、惩罚恶人;三、知足者常乐;四、男女结婚年龄必须般配;五、凡女子应当有一个好的婆家;六、家主与奴仆尊卑分明、等级有序;七、对老人必须照顾;八、衙门管理工作必须有连续性;九、女儿被拐时必须上衙门控告;十、私人财产所有权必须得到保护;十一、各人的劳动成果应归各人所有;十二、商业交易上之习惯;十三、审理案件必须公平;十四、诉状中遣词造句的逻辑以及起诉凭借的依据,等等。

思想汇报 /sixianghuibao/。

因此,在中国清代的司法实践中,作为一种由国家审判机关适用法律渊源情理的内涵是极为丰富的,既包括国家大法,民间习惯,法律观念,道德规范,儒家的经义,又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑,事物发展的道理、 规律 ,与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度,内心情感,价值取向,还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一,更是清代法律适用的价值基础,核心则是“至公、至当”。[65] 论文网。

从形式上看,情理与英国中世纪的衡平法十分相似:它也是由审判官内心掌握的一种判断基准,目的在于追求原告和被告、罪与罚之间的平衡,修正并弥补国家成文法的僵化和不足。滋贺秀三将情理称为“中国型的正义衡平感觉”恐怕也是在这个意义上说的。但事实上,情理与衡平法具有本质上的差异。一方面,衡平法的具体内容主要是罗马法,比较单纯,而情理的具体内容则比较庞杂。另一方面,衡平法的核心是衡平正义,它是自古希腊时即已在西方出现,并经历了上千年的发展而深深扎根于西方法律文化中的价值判断,并有建筑在商品 经济 之上的平等、权利之罗马私法规范的支撑。而情理中虽也有一些保护私有权的观念,但主体内容在于维护宗法等级社会中的既定秩序、寻求统治者与民众的和谐。 作文 /zuowen/。

情理并列,在清代,律学著作也是审判机关适用法律渊源。 简历大全 /html/jianli/。

一般而言,自《唐律疏议》颁布、对律的注解诠释成为国家法律的重要组成部分之后,它一直是司法机关适用的重要渊源。在清代,虽然法律本身没有规定律学著作是法律渊源,但在司法机关的实际运作过程中,律学著作经常是审判机关判案的重要依据。 思想汇报 /sixianghuibao/。

清代适用律学著作的情况主要表现在两个方面。一是通过大清律例的修订活动,将前代的官注与私注编入国家法典。

作文 /zuowen/。

将官注编入法典的场合,主要是《大清律例》继承了大明律中各种官注,如卷十九“兵律·军政·激变良民”条规定:“凡(有司)牧民之官,(平日)失于抚字,(又)非法行事,(使之不堪),激变良民,因而聚众反叛,失陷城池者,斩。(监候。止反叛而城池未陷者,依守御官抚绥无方,致军人反叛,按汉军律奏请)[66]。” 毕业论文。

此条规定中,句末的小注,就是《大明律》卷十四“激变良民”条中律文后所附《集解》文“若不曾失陷城池或激变军人反叛者,比依守御官抚驭无力,致有所部军人反叛律,杖一百,追夺,发边远充军,上请”的改写。经过这么处理,原来《大明律》中的律解,转变成为《大清律例》中的小字注,与律例一起获得适用。[67] 作文 /zuowen/。

吸收前代私家注律成果的例子,则主要集中在顺治年间编纂《大清律集解附例》时,曾大量吸收了明代律学家王肯堂律例笺释》[68]和雷梦麟《读律琐言》[69]的成果。如《大清律例》卷四“名例律上”中“以理去官”的条例文:“子孙缘事革职,其父祖诰敕不追夺者,仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃,与无禄人同科”,即采自王肯堂的《律例笺释》。[70]又如,同卷“无官犯罪”的条例文:“无官犯赃,有官事发,照有官参提,以无禄人科断。有官时犯赃,黜革后事发,不必参提,以有禄人科断。”则采自雷梦麟的《读律琐言》。[71]再如,《大清律例》卷二十六“刑律人命”中“杀子孙及奴婢图赖人”的第二条条例文:“妻将夫尸图赖人,比依卑幼将期亲尊长图赖人律。若夫将妻尸图赖人者,依不应重律。其告官司诈财、抢夺者,依本律科断”。也是采自王肯堂律例笺释》的律注。[72] 简历大全 /html/jianli/。

大清律例》还将许多明代律学家的律注作为清律律文中的官注(小注)。如《大清律例》卷五“名例律下”中:“称与同罪”条第三款“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类,(事相等,而情并重)皆与正犯同,刺字、绞、斩,皆依本律科断。(然所得同者律耳,若律外引例充军为民等项,则又不得而同焉)”中律末的小注,就是采自王肯堂的《律例笺释》。又如,卷二十六“刑律人命”:“杀一家三人”条“凡杀(谓谋杀、故杀、放火、行盗而杀),一家(谓同居,虽奴婢、雇工人皆是,或不同居,果系本宗五服至亲亦是。)……”中的对“杀”、“同居”的注解,也都是王肯堂律例笺释》中的注文。[73] 思想汇报 /sixianghuibao/。

笔者清点了一下,在《大清律例》中,吸收明代律学家的私注,编纂为《大清律例》中的例文或夹在律文中间的注的情况,共有四十余处。如前所述,《大清律例》在清代是得到严格遵守的,因此,其所附的例和律中的注成为审判机关适用法律渊源,当是没有疑问的。 代写论文。

清代适用律学作品的第二个方面是审判机关直接适用大清律例》中的注文和清代私家对《大清律例》的注释。 作文 /zuowen/。

先看看审判机关直接适用大清律例》中的注文即官注的情况。在《驳案新编》卷二十一“夫殴妻致死·郝旺虎”一案中:郝旺虎之妻梁氏与婆婆师氏争吵,郝旺虎在“管教”梁氏时与其发生争执,失手将梁氏扎死。山西巡抚只听郝旺虎一面之词,将郝旺虎“依妻骂之父母而夫不告官擅杀律”处杖一百。刑部在复核时指出:“查律载:妻妾殴骂夫之祖父母父母而夫不告官擅杀者,杖一百。注云:祖父母父母亲告乃坐。又,夫殴妻至死者绞监候。又,例载:秋审可矜人犯,内如有子妇不孝,詈殴翁姑,其夫忿激致毙,与寻常狠斗者不同,俱量为区别,照免死减等例再减一等发落各等语。盖缘子妇不孝,詈殴翁姑,已犯应死,是以其夫忿激致死,止惩其擅杀之罪,予以杖一百。但闰门暧昧,恐因别故杀妻之后,父母溺爱其子,代为捏饰,以脱子罪,故注云:亲告乃坐。此律意防微大闲,所以杜好杀之端,而慎重民命也。”最后,刑部依此律文及注,将郝旺虎处以绞监候。 简历大全 /html/jianli/。

在《驳案新编》、《刑案汇览》等中,直接适用官注的事例很多。在《驳案新编》卷七“抢夺驳改强盗·农成英”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”、卷二十一“殴死赎身奴婢拟徒新例·姚彬古”、“妾过失杀家长·阙李氏”、“以妻卖奸复故杀其妻同凡论·张二”、卷二十四“听父遗言拴拿胞兄被叔溺死·罗其纹”、卷二十六“父被缌麻叔殴死还殴毙叔·陈功俚”、卷二十七“诬告毁坟·袁上魁”,《驳案新编续》卷一“自戕夺刀误戮毙命·田正泰”,《刑案汇览》卷一“旗人恐吓亲属财物应销档”、卷五“贩卖鸦片一家共犯罪坐尊长”、卷十二“喀什噶尔私贩引茶易换货物”、卷十八“偷窃柴草故杀事主拟斩监候”、卷二十“史大明收留廖氏嫁卖案”、卷三十三“范文明杀妻案”、卷四十一“吴大毛过失杀小功服婶案”、“仲存升谋毒大功堂弟仲存礼身死案”、卷四十四“曹米氏杀女案”、卷四十九“见尸子怀疑即从旁怂恿诬告”等案件中,律文中的官注均是审判机关定罪量刑时的重要依据。

除了官注之外,在清代,私家注释法律的作品如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》[74]等也是审判机关适用的重要法律渊源。如《刑案汇览》卷三十九“妻死将妾作妻殴死雇工”一案中,雇工王国栋之妻黄氏不服管教,出言顶撞。主人张氏(系汉军佐领杨玉珏之妾,生育子嗣。杨之正妻已去世,杨告知族人,将张氏扶正为妻)用棍殴伤黄氏,殒命。初审以张氏与黄氏已有尊卑名分,自应照“殴死雇工人”定拟。但张氏系使妾扶正为妻,或照“家长之期亲”定拟;抑或仍照使妾治罪,例无明文,咨请部示。刑部答复曰:“职等查‘扶妾为正’,例无正条。《笺释》注云:妻死以妾为妻,问‘不应’,仍改正。”张氏系杨玉珏生有子嗣之妾,比例参观,应以家长期服亲定拟。已死黄氏又系该氏契典服役,已有管教之责。因黄氏傲慢不服,以理殴打致毙。张氏应照“家长期亲殴雇工人、致死”律,杖一百,徒三年。杨玉珏违例将张氏扶正为妻,应照“不应重律”,杖八十,系原任佐领,照例纳赎。张氏应更正。奉批:所议平允,交司照办。 毕业论文。

本案中,对定罪量刑很关键的认定张氏之身份的根据,就是王肯堂在《律例笺释》中所作的解释。《刑案汇览》卷十九“乘空盗取搭伴同船托管银两”一案、卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”一案、《驳案新编》卷四“强夺良家妻女奸占为妻·陈相礼”一案等,也都引用了王肯堂的《律例笺释》以及沈之奇的《大清律辑注》的解释。美籍华人学者陈张富美女士曾经查阅了从1736年--1885年这一百五十年中的9000多个清代案例,发现有21个案例直接引用了沈之奇的《大清律辑注》作为法源,另有12个案例援引了王肯堂的《律例笺释》,7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。[75]她指出,这个比例可能不算高,但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》,“因此,他们可能 参考 了《辑注》但却不直接引证它”等原因,在清代的审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。[76]。

2 次访问