再谈反向假冒
[摘要]本文通过对商标权的本质功能的历史发展的论述，提示反向假冒行为的侵权本质，也对其它一些容易引起混淆的观点进行了澄清，并进而指出禁止的这种行为的重要性和紧迫性。
[关键词]反向假冒、权利用尽原则、物权原则 反向假冒的提法来源于假冒。
一方以他人的商标销售自己的商品的，是假冒；与此相反，反向假冒，是一方以自己的商标销售他人生产的商品而该情况显示销售者就是商品生产者的。
国内据说最早引起人们对这种商标的更换行为，即反向假冒，的关注是一件案子。
在1994年，曾有个“枫叶”与“鳄鱼”的商标争议案子引起了大家对商标去除行为的注意。
案情大体是这样的：百盛商业中心在其出售新加坡鳄鱼牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，然后贴上“鳄鱼”的商标，以高出原价数倍的价钱出售。
这件案件的审判历时四年多，而最后法院的判决主要是从不正当竞争的角度来判决的。
;尽管在2001年修改《商标法》时增加了一款，即第52条第四款，把“未经商标注册人同意，更换其注册商标并该更换商标的商品又投入市场的”反向假冒行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一，加以规定。
但是至今仍有不同的认识。
而要真正认清反向假冒问题，得对商标权的历史本质有所了解，也有必要对其侵权的本质，以及其他容易混淆的问题有进一步的认识，才能对反向假冒的危害性认识清楚。
一 商标权的本质功能 从商标的起源与历史来看，商标的产生与发展是伴随着商品经济的出现与发展而逐渐地出现和发展的。
在早期的工业社会中，它的产生的主要功能是为了区别不同的制造者，以便追究责任。
但是随着工业的产业化，出现了一批声誉比较好的商品制造者，他们的商品很受消费者的欢迎。
但随之也就出现了一批假冒者。
因此，有必要由国家对商标提供法律保护，制止对商标的不正当的模仿或假冒。
商标的功能也就有了转变，已经变为对商品制造者及其商品的区别。
1803年制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第16条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。
1857年，制定了《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》（简称《注册商标法》）。
这是世界上最早的一部商标法。
此后其他国家逐步开始制订的商标法。
英国于1862年颁布《商品标记法》，美国于1870年制定了《联邦商标条例》，同年的8月又补充了对侵犯商标权行为适用刑事制裁的规定。
日本明治维新之后，也受英国商标法的影响，于1884年制订了以注册原则为方针的《商标条例》。
也是在这一意义上，商标法才与不正当竞争法结下了不解之缘。
商标功能发展的第三阶段，也是商标权在质上的一次重大变化，商标权成为一项独立的财产权。
随着经济的不断发展，商品的生产者与商品的销售者之间的关系开始逐渐复杂起来，商标的种类也变得复杂化，除了商业商标还有服务商标，功能也逐渐地开始多样化，并不仅仅是区别不同的商品和不同的商品制造者。
正如郑成思先生所说的“在市场经济中，在真诚的现代生产，经营者向市场推出其商品时，他们实际出于二个目的。
一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的牌子（包括商号，商标等），不断提高市场信誉，以便能尽获得利润，又能得到可靠的，不断增长的利润。
”[②]这里所说的第二个长远的目的，就是要建立商标的品牌，商标就可以成为一种独立的财产权利，在市场中可以转让或买卖。
而且它的价值远远比商品本身的价值还要高出许多倍。
这种价值是历史形成的，与商标权人长期以来对商品的投入，对商品服务质量的投入，对商品信誉的投入，对商标宣传广告的投入以及对商标本身的无形投入等等有关。
因此，立法对商标的保护不能再停留在原来的层次上了，必须把它当作一项独立于商品或企业之上的财产或者说是财产权来提供保护，商标权人对它拥有完全的权利，独占使用权只是它一个方面，还包括转让权，许可权以及其他的作为财产权应有的收益权，处分权等等。
现在其担负的功能主要如下：一是具有区别不同生产厂家或经营同类商品功能。
通过商标，消费者可以区别不同的商品，从而认牌购货，使其需要得到满足。
二是商品质量的象征。
《商标法》第六条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。
三是具有宣传商品的作用。
商标代表着商标所有者的信誉并标示商品质量，通过商标的广告宣传，可扩大商标的影响，引导和诱发消费者购买商品的欲望，增强企业的竞争力。
四是有利于对外贸易。
[③]由上可以看出，商标对消费者而言，最重要的作用是区别来自不同厂家的商品，但对商标权人而言，却是一项财富。
商标对商标权人之所以重要，是因为它是消费者基于对其商品的质量，商品或服务的信誉而产生的对商标权人的一种社会认同。
这种社会认可是一种商标权人可以利用的能增长的无形的资产。
附贴在商品上的价值。
特别越是著名的商标，社会对它的认可程度越高，它上面所涵含的价值就越大。
”[④]商品的生产者通过商标来区别于他人的产品仅仅是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，以期实现其最大的经济利益。
因此，一个诚信、有战略眼光的经营者往往不吝巨资在商品的质量、服务和商标的宣传上下功夫，使消费者购买了自己商标所指示的商品就得到了一个可靠的质量保证，一个优质服务的承诺。
很多驰名商标之所以能够获得这么大的影响力，不仅是由于商标的精心设计，更是由于其经营者通过实施科学的经营策略，资产管理和员工培训等保证了产品及其服务的质量、风格，从而使其商标的价值不断上升。
法律对商标的保护，是对商标功能的保护，也是对权利人权利的保护。
出于对社会利益平衡的考虑。
;“知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求‘利益平衡支点’的法律规范体系。
”[⑤] 二 反向假冒的侵权分析 对反向假冒可作如下分类：根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。
[⑥]美国学术界对商标假冒行为进行的分类如下：;（1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；;（2）隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的产品；;（3）显性的反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上自己的商标出售；;（4）隐性反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标识的情况下出售。
[⑦] “侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。
”[⑧]对于反向假冒行为构成侵权理由如下： 首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。
这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。
但事实上其商标上的利益是受到了侵害。
因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。
商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。
……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。
”[⑨]这就是为什么驰名商标的价值这么大。
;“一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。
”[⑩]因此对后者的保护显得比前者更为重要。
具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。
商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。
商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。
与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。
;一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。
”[11]法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。
对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。
“由于知识产权的保护对象—智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。
虽然不能任由权利的无限制地扩张，但是也不能过于限制。
如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。
对专利的保护，我这里暂且不说。
如果按照首次销售说，那么某人买了商品之后，故意将商标涂改再出售，或者将该商标商品与黄色物品一块出售，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。
虽然我们可以通过其他的方式来获得救济，但事实上也是不够的。
这里就提出一个问题。
对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用？权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。
因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前。
最无辜的受害者就是消费者，不过这不属于我在这里讨论问题。
商标反向假冒行为造成的损害上面已经说了，但是也有人主张，认为如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。
所以前面提到的枫叶案件，商场只是购买了它的几十件裤子，不构成侵权。
在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。
但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只不过是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分重大或者说明显，一般不予追究而已。
对于反向假冒因果关系的认定，主要是把握二点：一，行为人是否实施了反向假冒行为；二，商标权人是否因此受到了损失。
对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少，降价等；二就是对商标信誉上的损失，;，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。