法系—民法法系—普通法系比较研究
【摘要】 ; “法系”是应比较法的兴起而产生的概念。由于立场、意识形态等方面的不同，中西方学者在“法系”的概念、划分标准及种类上颇有争议。其中，必须警惕一些西方学者“法系法治化”的图谋。比较法视野下的民法法系与普通法法系在法的价值选择、决疑方法及判例制度等方面存在着较大的差异。通过比较，以期对我国社会主义法治国家的构建提供一些有意义的参考。
1.法系 ; ; 1.1 法系探义 ; ; 关于“法系”的研究，学界特别是西方学者争议颇大。什么是“法系”？回答这个问题犹如回答“法是什么”一样令人深思。要界定“法系是什么”这一问题，德国比较法学家茨威格特和科茨在其合作完成的《比较法总论》一书中指出，首先需要回答以下这几个根本性的问题：“是否可以将世界上为数众多的法律秩序加以分类，归入少数几个大集团？这样的一个分类应当依照什么标准？如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某一法律秩序是归入这一集团而不是归入另一个集团？” [1] ; 比较法起源于欧洲，因此，这里首先介绍一些具有代表性的西方学者的研究成果和争议。 ; 德国比较法学家K?茨威格特与H?科茨认为：在比较法的理论中阐述法系，首先要研究标准的问题。法系划分标准的欠科学性导致了学者们争议不断。在承认可以将世界上为数众多的法律秩序划归为少数几个大的集团的前提下，其进一步指出：“由于标准的一元性，即是说，由于人们试图用单一的分类标准行事，因此从来都缺乏说服力。” [2] 其主张对于法系的划分具有决定性意义的是：各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体（Gruppen）具有的样式（Stile）。也就是说，比较法的研究必须致力于掌握这种“法律样式”（Rechtsstile），并且根据那些决定样式的因素，即样式的构成因素进行法系的分类，由此将各个法律秩序分派给这些法系。对于其所称的划分法系的“样式”因素，其总结为：1.一个法律秩序在历史上的来源与发展；2.在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；3.特别具有特征性的法律制度；4.法源的种类及其解释；5.思想意思因素。 ; 最后，二人提出了“混血”法律体系（“hybride” Rechtssysteme）的概念并将世界上的主要法律秩序划分为：1.罗马法系；2.北欧法系；3.普通法法系；4.社会主义法系；6.远东法系；7.伊斯兰法系；8.印度教法法系。 ; 勒内?达维在其《比较民法概论》一书中，也指出了过去的分类标准缺乏说服力。他认为只有两条标准经得住考验，即意识形态标准和法律技术标准。由此，他将世界上的法律秩序划分为五大法系：西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法和中国法。后来，勒内?达维修正了他的观点，将世界区分为三大法系：罗马—日耳曼法系、普通法法系和社会主义法系。此外，伊斯兰法、犹太法、印度法和远东法在其它法系的大概念下比较松散的归拢在一起。 ; 阿尔曼戒?诺尔德?沃尔夫对法系的划分也提出了自己的主张：对现代的法律体系进行划分同外部的地理因素、人种因素或者其它因素没有关系，应当根据它们的内容，考虑其独特性、派生性和类似的关系。他做出了令人瞩目的七个法系的分类，即法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。 ; 值得注意的是，早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的《法律协会杂志》第一卷第五期发表了文章，将世界各国的法律秩序划分为五大法系：印度法、中国法、伊斯兰法、英国法和罗马法。之后，其在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五大法系增补了斯拉夫法和日耳曼法，从而划分了七大法系。 ; 通过以上的分析，可以看出西方法学界对“法系”的划分存在很大争议。同时，“法系”这一词语在西方法学家的用法中也是相当的混乱。以英语为例，法学著作中用来指称法系的词有：legal family，legal group，legal genealogy和legal system。而有的西方比较法学家，为了避免用语上的困难特别是为了避免用legal system 这一多义词来称呼“法系”，就用法律传统一词来代替。 ; 对于法系的概念，笔者认为：一般来讲，法系是指由若干国家和特定地区的，具有某种共性或共同传统的法律的总称。 [3]对于法系的这一概念，应当注意： ; 1.法系并不是指一个国家或地区的法律的总称，而是指若干国家和地区的总称。 ; 2.这些国家或地区的法律之所以构成了同一法系，是因为从某种标准上说，它们具有共性或共同传统。这种共性或共同的法律传统又指向了各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体所具有的样式。 ; 3.一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律。需要指出的是，法系这一词语本身并不是指一定社会制度的法律。因为不同社会制度的法律主要是依据生产方式的不同来进行划分的，从而将法律制度划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种形态或历史类型。所以，我们应将不同法系和不同社会制度的法律区别开来，不能把一定的法系和一定的社会制度混为一谈。 ; 沈宗灵先生在其《比较法研究》一书中将世界上的法律秩序的整体性样式划分为：民法法系、普通法法系、苏维埃社会主义法律制度以及当代中国社会主义法律制度。笔者比较赞同这一划分，理由在于： ; 1.普通法法系和民法法系。将普通法法系和民法法系作为世界法系家族的成员是由其判例法传统和法典化传统的法律文化以及其在世界上为众多国家和地区所继受或移植而呈现出的支配世界某些国家或地区法律秩序的共同样式所决定。 ; 2.苏维埃社会主义法律制度。苏维埃的诞生是世界民族意识形态急速分化的源动力。在此之下形成的苏维埃社会主义法律制度具有明显区别于资本主义意识形态的法律秩序的样式，因而，构成了世界法系家族的另一成员。 ; 3.当代中国的社会主义法律制度。有些学者基于发扬民族精神和民族文化而将当代中国的社会主义法律制度称之为“中华法系”或者提出“将中华法系发扬光大”，其情可表，但理性的面对与反思更为重要！历史上，“中华法系”是具有特定含义的：一般是指以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。当代中国法律的最大特征在于它是社会主义的法律，而不是封建主义或资本主义的法律，是以有中国特色社会主义理论为指导的。因而，可以成为世界法系家族的一员。 ; ; 1.2 评法系法治化 ; ; 关于法系与法治的关系，笔者曾经反思：我们现在所建立的有中国特色的社会主义法治是否陷入了西方学者所构建的法治“理想图腾”，或者说是否在不知不觉中进入了一个倡导“法系文明”下的法治模式所建立的“殖民领地”，而甘愿充当“被殖民者”呢？ ; 笔者认为，“法系”这一概念本身仅是学术或法学理论上研究的客体，其基本的前提条件是：世界秩序构建的模式所形成的法文化是多种多样的，而不是整齐划一和铁板一块！也就是说，“法系”这一范畴的确定本身就表明世界各国的法文化存在差异。 ; 如前所述，一些西方学者将世界各国的法划分为普通法法系、民法法系和社会主义法系及一些其它法系。在这种划分中，他们（一些西方学者）倾向于将其在理论上所探讨的法系所呈现出来的法治模式等同于这种法治。于是，当一些非西方后现代不发达国家在探索和建立自己的法治国家时，这种无偿给付式的先入为主的“法系法治模式”就会被激活，从而影响着本国法治国家秩序的构建及法治文化的形成。试举民法法系和普通法法系为例予以阐释。 ; 关于民法法系和普通法法系的差异，一般我们将其概括为：法的渊源上的不同，法的适用技术的不同、法的分类的不同、法的编纂的不同、诉讼程序的不同以及法律术语和法律的概念上的不同等等 [4]。其中，判例法和法典化是二者在法系分类上的本质区别。可以肯定的是，在比较法的视野下，人们更容易把握普通法法系和民法法系，然而，我们的思维难免会打下民法法系和普通法法系之迥异的烙印。故而，在现代法治国家建设中以这样一种思维区分，其结果就是：“现代法治建设，要么选择罗马日尔曼法系、要么选择普通法系，或者从二者之间择其所长。” [5] 但是，这种有关上述两大法系的理解在很大程度上存在着误解，亦即比较的目的不是区分出两大法系的不同点，而是找到它们所共有的可资借鉴的共性。恰恰是这一点，常常为一些国家的立法和司法所忽视，造成一种法治潜在模式的虚假表象和缺乏理性探索的努力。 ; 从作用上讲，法系理论夸大了世界各国在法治上的差异，并使这种差异在时间上得以延续。强调差异可以作为法学研究的一种方法，但是并不能成为我们缺乏理性与探索的借口。 ; 对于比较法而言，“法系”问题在我们的不经意间夸大了这种差异的实质意义，并在一定程度上偏离了不同国家法律制度与其理论基础的关系，从而造成用“法系”来掩盖不同国家不同形态的法治实践。 ; 在法系与法治的关系上，特别是在法系模式的描述中，理论上存在的另一个问题是法系只是强调了一种外来法治对本土法治的影响，而对此外来法治在传播过程中所发生的变异与融合，则缺乏理性的分析和探索。 ; 当一些西方学者试图通过对“法系”的划分所形成的法治模式的时候，其它国家（尤其是非西方后现代不发达国家）的法治建设经验和制度往往被边缘化了。对于这些国家的法律制度而言，或者被忽略不计，或者被当作落后国家或地区可资玩笑的法律存在而需要大刀阔斧的改革。其结果可想而知。 ; 通过以上分析，笔者认为，我们建立中国特色的社会主义法治国家一定要警惕这种“法系法治”论的理论陷阱。当然，警惕并不意味着抛弃西方既有的模式，而是要公正的、平等的、客观的看待世界各个国家的法律，以此表明法系仅仅是法学研究的范畴，而不是法治模式的恢复！ ;。