默示许可与版权的权利限制
; 提要：随着网络环境下版权人权利的扩张，版权的权利限制再次成为版权领域讨论的热点。源于维护社会公共利益而确立的版权的权利限制制度，在网络环境下是否需要重新规制？作者的默示许可是否构成对版权人的权利限制？本文即尝试以此为出发点，来探讨版权权利限制的类型、范围与性质，从而界定默示许可与版权权利限制的关系。
伴随着传统技术中印刷技术的产生，世界第一部版权法《安娜法令》于1710年正式出台，从而奠定了版权制度的历史地位。随着摄影、录制等技术的不断发展，版权制度也随之更加不断地完善，而今天，数字技术的出现，几乎对以往所有的技术进行了变革，甚至有将要取代之趋势，本世纪九十年代初以来，为应对信息社会需要，修改或通过的美国、欧盟和世界知识产权组织与网络有关的版权保护的法案与国际条约中，连篇累牍的是权利扩张的内容，权利限制的内容难得一见。[1]作品复制的精确和近乎完美，作品加工的无与伦比，作品存储的惊人容量，作品传输的快捷便利，使得因技术而产生的版权制度在数字技术支持的网络环境下面临着前所未有的挑战。版权的保护与限制制度必须进行重新的考量与度衡。
一、版权权利限制制度的产生与现状 “权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属于侵犯了版权的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。[2]其产生的依据在于：任何作品都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创作完成的，同时又是促进全社会文化发展和提高所必需的。作者不可能也不应当对其作品享有绝对的控制权，如果不加限制地允许版权人自由行使其权利，往往会有损于社会公众利益，最终会导致版权制度的基础产生动摇。世界第一部版权法《安娜法令》颁布时，就在第11条明确规定了：“专有权的保护期限为：一般作品的保护期自作品出版之日起14年，若期满而作者仍在世，则保护期延长14年。……。” 由此，版权的权利限制制度是随着版权制度的问世而产生的。到了1886年，版权制度国际保护的发展促使很多国家达成共识，从而签定了第一个世界性的著作权保护公约——《伯尔尼公约》。公约在赋予各缔约国有权通过本国法律保护作者合法权利的同时，也在第9条之2明确规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法权益。”虽然该条款只适用于对作品的复制权，但已构成对各国就版权的权利限制制度的原则性规定。1994年底，各国在乌拉圭回合谈判的基础上，将知识产权纳入到世界贸易的范畴，签定的《与贸易有关的知识产权协议》在版权的权利限制方面突破了《伯尔尼公约》针对单一权利的例外与限制，而是将对版权的权利限制扩充至对所有的权利，它在第13条规定的限制与例外是“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”[3]《与贸易有关的知识产权协议》是自版权制度建立以来所达成的最权威最有影响力的国际性协议，已经成为各国在确立本国版权制度的依据，其中的权利限制条款也应当成为各国在版权立法时考虑的原则。
二、版权权利限制的类型与范围 版权制度的宗旨，就是通过保护版权人利益，来达成版权人的个人利益与社会公众利益的平衡，从而促进社会科学文化的进步和发展。为了实现这一宗旨，国际公约、各国版权法在提供了对版权人合法利益保护的同时，均规定了对版权人的权利限制条款。综合起来看，版权的权利限制主要存在有以下几类： 1、一般权利限制：这是指国际公约和各国版权法所普遍规定的。主要有： （1）保护期的限制。《伯尔尼公约》第7条规定：公约给予保护的期限为作者终生加其死后五十年。同时对电影作品、不具名作者和具笔名作品、摄影作品等各类作品分别规定了不同的保护期。《公约》第7条之6也允许成员国有权规定比前述各款规定期限更长的保护期。《与贸易有关的知识产权协议》在保护期方面完全遵守《伯尔尼公约》的规定。各国均根据本国情况对保护期做了不同的规定。我国《著作权法》第21条规定：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十一）项规定的权利的保护期为，作者终生加死后50年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡之作者的死后的50年。法人或非法人单位的职务作品为首次发表后50年。电影、电视、录像和摄影作品的保护期为首次发表后50年。 （2）、地域性限制。《伯尔尼公约》第5条第2款规定，享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护，不依据其作品在来源国受到的保护，在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的水平，司法救济方式等等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。这就是版权法的地域性限制。各国版权法在强调对作品的自动保护原则的基础上，一般均通过版权的独立保护原则对版权保护给了地域性限制。《与贸易有关的知识产权协议》通过总则的第2条之1、2款强调，各成员国对本协议的第一至第四部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约以及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。我国《著作权法》第2条第2、3、4款对外国人、无国籍人的作品均规定，要符合共同参加国际条约或首先在中国境内出版，对未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品要求要首次在中国参加的国际条约的成员国出版的或者在成员国和非成员国同时出版的，才受我国的著作权法保护。 （3）、与民事权利相关的限制，任何权利的行使都要受到国家利益，社会公平、正义与公序良俗的限制，这是一条普通原则，作为民事权利的著作权也不例外。[4]《与贸易有关的知识产权协议》总则中承认知识产权为私权的同时，承认保护知识产权的诸国制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的和技术目的。我国著作权法第4条规定：“著作权人行使著作权时，不得违反宪法和法律，不得损害公众利益。”这一条看来是重复民法通则的有关规定，但却是一条必要的对著作权总的限制。 （4）、诉讼时效的限制。诉讼时效，由于可以在侵权人被指控侵权时作为辩护依据，也被许多较权威的理论著作列为一项权利限制。[5]在我国，侵犯版权的诉讼时效为2年，而在许多发达国家，有的则达5至6年，这个时效一般从被侵权人得知或应当得知有关侵权行为之日起算起。伯尔尼公约在第5条第2款中，把诉讼时效这种权利限制，留给“权利主张地”所在国自己解决。 任何权利都不是绝对的，都具有法律规定上的相对性。上述几种版权的权利限制，就是从版权是法定的权利角度进行的分类，在版权人行使其权利之前，版权人天然地受到了这种权利限制。 2、特殊权利限制：针对法律明确而具体的规定对版权人可行使的权利的限制，作为一项法律制度，是指版权法普遍规定的对版权的“合理使用”“法定许可”和“强制许可”制度，笔者称其为特殊权利限制。 （1）合理使用：伯尔尼公约、乃至各国版权法，对版权的一种普遍限制，就是规定“合理使用”的范围。[6]这是因为，从版权是私权的角度出发，法律对其的保护就应当是完整的，但从版权的产生具有继承性，同时为了促进整个社会的文化进步与繁荣，法律对版权的侵权行为给予一定的例外与限制，即在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可，也可以不付报酬。这是对版权权利最严格的限制。所以从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》，其中的版权权利限制条款，均重点从“合理使用”的角度对各国版权法做原则性的规定。[8]我国著作权法第四节专门规定为“权利的限制”，其内容也主要为对版权合理使用的相关具体条款。尽管从总体上看，我国的合理使用无论是使用范围还是使用方式上，都有与《伯尔尼公约》相出入的地方，但“从世界知识产权组织版权条约第10条第2款看，原来伯尔尼公约允许的某些限制和例外，可能会由于在数字化网络环境里‘与作品的正常利用相冲突或者不合理地损害作者的合法利益’而受到削弱和限制。”[7]所以随着数字技术下网络环境的出现，整个版权的合理使用制度都在面临新的挑战，这是一个必须研究的课题。 （2）、法定许可：又称“法定许可证”制度。它是指在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可，但是要按照规定支付给版权人合理的报酬。对版权人而言，这是一种“非自愿许可”。因为，尽管使用者或社会公众在使用作品时向版权人支付了一定的报酬，但毕竟不是版权人主动或自愿行使自己版权的结果。这对版权人依法行使自己的版权时，当然构成了一定的限制。就各国的版权法看，法定许可也是较为普遍的一项制度，只是在使用作品的范围上有所区别，并且对版权人特别声明不许使用的，也排除在法定许可的范围之外。我国《著作权法》中第23条，32条第2款，第39条第3款，第42条第2款以及第43条等条款均适用法定许可制度。 （3）、强制许可：是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利，授予申请获得此项使用权的人的制度。在国际版权公约中，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的现行文本都规定了强制许可制度，我国著作权法中没有明确规定强制许可制度，但由于我国已加入这两个公约，所以也应当适用公约关于强制许可的规定。[9] 这类版权的权利限制，主要从版权人行使版权的各项具体权利时所受到的限制而言的，是由各国版权法专门调整的。但是，国际版权保护的各种公约精神，也比较明确地对版权的权利限制界定在对作品的“合理使用”上，甚至认为版权的权利限制就是规定合理使用的范围。[10]笔者认为，这种观点是从版权权利限制的实质内容的角度而言，因为就版权人的权利而言，版权人能够全面实现其版权并获取合理的报酬，使用权的行使是最有价值的，法律给予使用者和社会公众在一定的条件下，可以不经作者同意，不向其支付报酬，是对版权人行使其使用权最严格的限制。因此，各国立法对合理使用的规定，都必须持极其严格、谨慎的态度。[11] 3、其他的权利限制：（1）、权利穷竭原则。其内容是指：权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。[12]这一制度，严格地讲仅仅适用版权中的发行权，这点无论是大陆法系的德国、奥地利，还是英法法系的美国、法国以及比利时等国均通过其版权法进行的确认。 （2）、公共秩序保留。这是法律针对版权的后继所有人，而不是针对作者进行的限制。许多国家的版权法中都有明文规定：为了公共利益，国家或国家授权的机关，可以不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权，作出这些规定是与强制许可制度联系在一起的，是从另一个角度对版权权利限制的一种分类。但适用时也须有相当严格的条件，如只限本国使用者，使用者不具有独占性使用权，作者在规定期限结束后有收回权，有的国家规定这种制度是适用复制、翻译、广播等。 （3）、精神权利限制。《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》对版权的精神权利无限制性规定。对版权精神权利加以限制的多为英美法系国家，有的甚至不保护作者的精神权利。对精神权利保护比较重视的多为大陆法系国家，尤其以德国为突出。随着两大法系的不断融合，各国均结合本国版权保护的实际情况，给予版权人精神权利以适当的限制。 我国著作权法保护作者的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等四项精神权利，第十条规定除对发表权有一定限制外，其他三项权利无限期保护。
三、版权的权利限制的性质 从《安娜法令》到《伯尔尼公约》，从《与贸易有关的知识产权协议》至世界知识产权组织的两个版权条约，版权的权利不断扩张的同时，版权的权利限制的类型和范围也在不断扩大。尤其是数字技术下网络环境的出现，版权的权利限制的类型和范围该如何界定成了版权领域的新问题。探讨版权权利限制的性质，结合版权发展在网络环境下的新特点，对解决这一问题，进而解决由于数字技术给版权制度带来的新的矛盾，推动版权制度从不平衡发展到新的平衡，是至关重要的。 有专家认为，《与贸易有关的知识产权协议》第13条明确规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”无独有偶，《伯尔尼公约》第9条第2款以及1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》第10条与此规定几乎只字不差。[13]而且第10条的议定声明中允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外，继续适用并适当地延伸至数字环境中，同时，也可以被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。[14]因此，在因应数字技术带来的信息社会的需要，界定网络环境下版权的权利限制的标准上，专家提出“三步检验标准”。[15]关于“三步检验标准”适用的范围，世界知识产权组织指出：适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度[16]. 2002年8月12日，我国通过了《著作权法实施条例》的修订案，其中的第21条规定：“依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已发表作品的，应不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条款的出台，顺应了《与贸易有关的知识产权协议》、世界知识产权组织两个版权条约以及我国著作权法修订的要求，表明我国著作权法的权利限制规定已经与国际公约的“三步检验标准”相一致。 另有专家却认为，反映在《与贸易有关的知识产权协议》第13条所规定的“限制与例外”实际上是对成员国版权法中可能存在的合理使用的限制。这是因为在现代社会，版权权利人经常处于一种非常易受损害，但却很难寻求到合理法律保护的不利地位。鉴于这种情况的存在，发达国家的版权立法逐渐出现了对“合理使用”加以适当限制的规定。[17]反映在公约中即如上所述。对上述观点，笔者更赞同第一种观点。因为从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》直至到世界知识产权组织的两个版权条约的建立，上述“三步检验标准”始终作为版权的权利限制加以规定，虽然数字技术带给版权制度的冲击是剧烈的，但两个版权条约的议定声明中已经表明“三步检验标准”可以延伸到网络环境中适用。[18]而且把上述“三步检验标准”理解为是对权利限制的限制，就会增加网络环境下使用者与社会公众的压力，尤其对于象我国这样一个发展中国家，网络事业还刚刚起步，数字技术水平还比较落后，如果采用发达国家的版权保护模式，最终会阻碍网络事业的蓬勃发展。实际上，上述我国《著作权法实施条例》相关规定就是对第一种观点的印证。 由此，笔者认为，即使版权制度发展到数字化时代，版权的权利限制的类型与范围需要重新界定，但国际公约、国际条约以及各国的版权法通过立法形式对版权权利限制的明确规定（笔者称其为版权权利限制的法定性），以及必须遵循的“三步检验标准”仍然共同揭示了版权权利限制的性质。