建设工程挂靠法律关系浅探
童娟娟摘 要建筑行业挂靠现象屡禁不止挂靠法律关系纷繁复杂由其衍生建筑施工责任主体认定实践做法也出入较。
笔者试图从挂靠现象表现形式、挂靠合效力、责任承担等方面并结合现行法律规与司法实践进行探讨以实现司法实践与法条理论协调统从而更加合理平衡各方主体权益。
关键词挂靠；工程价款请权、“挂靠”界定及表现形式高人民法院《关审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题释》（以下简称《释》）将挂靠表述“借用”即没有质实际施工人借用有质建筑施工企业名义从事施工。
挂靠主要表现形式分营式、部承包式以及分包式。
所谓营式挂靠是指挂靠人借用被挂靠人名义对外施工被挂靠人不参与工程施工监督管理由挂靠人盈亏只收取固定营利润方式。
部承包式挂靠是指挂靠人被挂靠人关系对外表现“员工式”工程承揽对表现挂靠人实施独立核算、主营、担风险方式。
其与合法部承包方式区别是“员工”是被挂靠人企业部人员还是临外部人员合式“聘任”。
分包式挂靠是指挂靠人与被挂靠人签订分包合被挂靠人收取管理费将工程整体交由挂靠人主施工挂靠人是实际施工人。
它不违法分包是其工程施工围与总工程围致而违法分包是指发包人将总工程肢给不具有相应质单位承揽建设。
种般借用质情况下挂靠人与被挂靠人存“借用质”合被挂靠人将身企业拥有质证、图、图签等给予挂靠人以其使用名义使用挂靠人缴纳相应管理费实则盈亏我管理并不受被挂靠人监督。
二种挂靠人与被挂靠人签订“职工聘任合”、“部承包合”或者“营合”等隐蔽方式实则性质与借用质收取管理费无异。
以江苏、深圳例建筑行业较发达省参照建筑部有关规定先出台了相关条例这些条例从以下几方面进行规制。
主要是挂靠企业与被挂靠企业产权关系、统财管理、合规人事任免以及社会保险关系等四方面。
具体表现相无产产权系即没有以股份等方式划产；二无统财管理各实行或者变相实行独立核算；三合约定施工单位与施工现场项目理及主要工程管理人员无合法人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四合约定施工单位与施工现场工人无合法建筑劳动用工和社会保险关系。
从立法目出发挂靠行否定性评价是了防止建筑工程行业利润层层剥落并且得不到有效管理监督导致工程成降低、质量下降。
所以加强有效监督使工程质量得到保证才是质如实现了被挂靠人对挂靠人监督义则不可认定挂靠反则是。
笔者认方面比如合法聘任判断只有企业与人签有相当完善劳动合法律上责任、权利和义有相当成熟规定劳动管理部门也容易处它们是利益共体共担风险识更强烈有质企业履行监督管理义更加尽心尽责。
另方面监督有效性责任举证相较财管理统、产权系、合格聘任关系更加难以判断真实性。
通劳动合关系建立将挂靠人纳入“部员工”虽然并不存体制或操作上障碍但是细则却提供了标准。
所以只有既满足了细则规定又有有效监督实现两方面结合我们才不称挂靠细则实施还是具有相当必要性。
二、挂靠主体法律关系（）挂靠人与被挂靠人挂靠人与被挂靠人通营、员工聘任或者分包合形式无论面或口头达到借用质收取管理费效根据《释》四条规定挂靠人与被挂靠人没有形成合法有效合关系合无效管理费属违法所得予以收缴。
发包方不知道挂靠人与被挂靠人达成部借用质情况下发包方善将被挂靠人作建筑施工合相对方。
工程竣工并且验收合格情况下由挂靠人与被挂靠人存营、分包或部承包表征关系般会将工程价款直接支付与被挂靠人企业财管理系统。
（二）被挂靠人与发包方挂靠人借用被挂靠人质与发包方签订建筑工程施工合挂靠人直接拿着被挂靠人印、证、图等与发包方签订合合主体名义上有质企业与发包方。
借名行是指借名人使用出名人名义实施法律行有人认根据我国学者杨代雄观出名人追认该法律行生效该法律行追认前三人有权利以通知方式撤销。
出名人不追认三人不知道借名人是借用他人名义法律行对出名人发生效力。
挂靠行发包方是善三人或者被挂靠人追认则该合被挂靠人与发包方发生法律效。
笔者认这里挂靠行不合借名行适用规则借名行被追认或由善三人存有效前提是出名人与三人签订合除“名”与“实”不致外无其他效力瑕疵。
（三）挂靠人（实际施工人）与发包人挂靠人借用被挂靠人质与发包人签订工程施工合根据《释》条该工程施工合无效。
根据《释》6条当挂靠人是实际施工人候赋予挂靠人向发包人工程价款请价款权发包方其欠付围承担责任主要存以下几观 种事实合说。
[]其成立并不要考虑当事人是否已达成合而是依据事实认定是否成立合关系事实上合关系是种事法律确认。
[]有观认挂靠人与被挂靠人虽然没有签订合法有效合但是由施工方完成了建筑工程项目发包方验收合格并且支付价款根据事实认定双方完成给付义有事实上程完成所形成法律关系是种合事实已产生反推。
二种不当得利说。
[3]当施工工程竣工发包方受有利益挂靠人因给付劳力财力受有损失并且发包方利益享有无法律上原因合不当得利构成要件。
三种无效合相对性弱化说。
有学者认合无效其相对性弱化。
如发包方与挂靠方签订合有效按照合法原则发包人有效合只对合相对人有履行义。
如合效力存瑕疵合相对性就弱化。
首先事实合理论因触及到传统契约法理论命根——人理性和由主义[]因而遭到猛烈抨击现代社会事实合理论义渐微般只缩使用劳动关系领域。
即使是事实合理论事实上合关系事实上仍然要探寻当事人思表示只不这种合探寻很多候是建立社会习惯上是种事实反推量生活实际上建立起种隐形合。
那么挂靠行显然并不能理所当然推导发包方有与挂靠方签订合真事实反。
事实合理论下实际施工人与发包方建立以双方主体合作合主体实际施工人请价款围标准难以确认所以事实合说根是不住脚。
不当得利说与法条和司法实践存冲突不予赞。
当挂靠人与实际施工人非人根据《释》规定实际施工人享有参照合价款工程价款请权发包人只己欠付围支付对超出合价款不承担给付责任。
（03）渝四法民终30判李德金（挂靠人）与宏达公司（被挂靠人）二者系挂靠关系李德金将其挡土墙部分工程交李波（实际施工人）承建李德金征得龚滩学（发包人）和宏达公司将承建部分工程交李波承建并施工将单价上调进行级结算尚不具备支付李波工程款条件前愿给李波出具份其工程结算清单作结算依据。
结算金额远合金额和龚滩学已付工程款金额。
法院终判认宏达公司与龚滩学仅（级结算）工程结算款应支付给李德金而尚支付给李德金工程款围承担连带支付责任。
按照不当得利说不当得利制除得利发包人所受利益即返还围则合金额也由发包方支付。
这显然与法条和司法实践违背不当得利说欠妥。
[5]法律赋予当事人权利只有清楚了了权利权才能更加恰当和准确使用它无论是作权利受益者达到维护身利益说还是司法实践者法官作审判规则而言有益处恰当判断权利性质我们又不能脱离了立法背景空谈。
关《释》6条请权适用围00年高人民法院副院长答记者问[6]谈及条是保护公民工合法权益作出规定按照合相对性讲实际施工人硬钢向与其有合关系承包人主张权利而不是向发包方主张权利。
由实际施工人与发包人没有合关系这样导致实际施工人没办法取得工程价款而实际施工人不能得到工程价款则直接影响农民工工发放。
构建和谐社会和民生社会主义法治理念人民法院现行法律框架充分保护农民利益。
[7]也有人说完整准确理适用要结合6条款只有实际施工人合相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人被告诉讼就难以保障权利实现情形下才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合关系当事人被告诉讼。
综上笔者认从立法论角出发实际施工人享有请权是特殊立法背景下诞生它定程上突破了合相对性是项特殊权利。
对无效合相对性弱化说质上与合突破说致并且工程价款请围上并无不。
作项特殊权利它行使必须严格依照现行法规要不可人扩释适用。
参考献[] [德]罗伯特·粗思、海因·科茨、汉斯·莱塞著楚建译《德国民商法钟论》国人科全出版社996年版。
[] 任乐《论合订立不方式》四川学硕士论。
[3] 王泽鉴《不当得利》北京学出版社009年版页。
[] 王兴华《事实合债法遭遇》《连海事学学报（社会科学版）》006年版期。
[5] 参见（03）渝四法民终30判。
[6] 00年0月7日依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展——高人民法院副院长就《关审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题释》答记者问。