危险犯分类质疑
「内容提要」在大陆法系刑法理论中，一般将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯与过失危险犯、作为危险犯与不作为危险犯、自然人危险犯与单位危险犯等，但其中最基本的即是将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学术界也接受了这种分类，并已成为理论上之通说。但近年来也有学者对此种分类提出质疑，认为将危险犯分为具体与抽象二种是完全没有必要的，这种分类不仅在理论上难以成立，而且在实践上也出现很多弊端。
「 正; 文 」。
一、学说的现状。
大陆法系学者一般都将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学者也基本上接受了上述危险犯的分类。与上述观点相对立，我国也有学者提出了对这种分类的否定见解。
关于危险犯分类的观点，其论争的焦点其实就是对抽象危险存在与否的质疑。在肯定论中，对于抽象危险犯的理解大致可划分为以下四种情况：
第一种，认为抽象危险是观念上的危险。第二种，认为抽象危险犯并非结果之危险，其实质上是由于行为危险而罚之。第三种，以抽象危险来解释抽象危险犯的处罚根据。第四种，从危险程度的高低来区分抽象危险与具体危险，认为具体危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较高，抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较低。对于前述否定抽象危险犯存在的观点，笔者基本上持赞同态度。但由于上述观点的出现并不是专门针对危险犯的这种划分而为，而是在论述其它相关问题时附带论及的，因而它们对传统观点的批判就显得势单力薄。而要说明抽象危险犯存在的不合理性，就必须较详细地对肯定观点的立论进行分析批驳和论证。下面，笔者就试图对此妄加评论。
在大陆法系刑法理论中，以行为对于法益所生之影响程度，将犯罪分为形式犯与实质犯。所谓形式犯，仅了解外部的动作，即构成要件之行为，并不重视结果，不以有侵害法益或发生危险为要件，亦称单纯行为犯。所谓实质犯，亦称结果犯，其构成要件之行为，非仅外部的动作，并及因而引起之结果。即以侵害法益或发生危险为其构成要件。（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北，三民书局1988年版，第37页。）从实质犯中又分出侵害犯与危险犯。因而，危险犯以结果为必要构成要件。这种结果，是一种非物质性损害结果，即某种具体的危险状态。它的存在与否，对于评价行为的罪与非罪有决定性意义。它应该具备下述特征：
第一，这种危险状态是具体的客观存在，而不是被拟制的，也不是被想当然地认为具有一般的危险性，更不是由立法者基于某种理由而任意赋予某种行为以危险性。
在大陆法系刑法理论中，关于抽象危险的争论相当激烈，并形成形式说与实质说的对立。依形式说的主张，抽象的危险包括三种情况：其一，为立法理由之危险，认为抽象的危险犯，其法益侵害之危险，并非构成要件要素乃立法理由，亦即认为抽象危险犯之危险，并非客观的成立要件，仅系违反形式的规范之问题。其二为拟制之危险，认为实施法文上所规定之行为时，侵害法益之危险视为已经发生。即认为危险系其所拟制，裁判官不得就危险是否发生加以审查，即认为一有法律所规定之行为时，通常视为有此危险，不许反证。其三为一般之危险，认为抽象的危险犯之所以处罚实施法文上所规定的行为，系以其行为具有一般之危险性。亦即认为抽象的危险犯，无需证明其具体的危险性。以行为本身之一般危险性为已足。上述三种观点，虽说法各异，但其有一个共同点，即这种危险不能够被人现实地把握，而是一种抽象的存在。这样的危险状态能够符合构成要件对结果的要求吗？依照我国刑法理论的通说，犯罪构成是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。由此可以认为犯罪构成的根本机能在于确定犯罪。这种确定犯罪的各要件只能是具体性的，即我们说某人的行为构成了犯罪，他不能只构成犯罪一般，它首先是构成具体的犯罪即成立什么罪。作为犯罪构成要件要素的构成结果，也应该是对成立具体的犯罪有意义，并据此具有区分此罪与彼罪的作用。每一具体犯罪的构成结果都应是具体的，这种具体性应该是一种现实的客观存在，而不是被凭空臆造，没有自己时空存在形式的抽象物。它应该具有自己的相对独立性。就犯罪结果来说，虽然结果是作为原因行为的必然产物，因而对行为有一定的依附性，但当这种结果已出现后，就具有了自己的特性。它不因原因行为的消失而消失，而是通过由行为引起的各种外界变动独立地表现自己，而不应由行为表明自己的存在。在形式说那里，所谓的危险状态恰恰不具备这种独立性，而被理解为依附于人的思想或行为的抽象存在。这样的结果，显然不符合构成结果的要求。
与形式说相对立的实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事情加以实质地判断，亦即认为抽象的危险犯仍应以实质的危险为其成立要件。实质说是在批判形式说之拟制的危险的基础上发展起来的。德国学者阿培尔（Appel）指出， 抽象危险犯的处罚根据不是通常意义上的危险，实际上可能不会发生危险，却又把它当作通常危险来处罚，这是不合理的。与减少认定危险的难度相比，对无危险的行为科处刑罚的弊端更大。如果无视扩张法定刑处罚无危险行为的不合理，那么有必要确认危险的，就只是真正的危险犯即具体的危险犯了。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第205页。 ）乌尔曼（Vllmann）也从危险拟制的角度批判了抽象危险犯。 他认为，危险犯不仅是抽象的危险，还要求对引发具体危险负有责任。抽象危险这种提法本身就是违反刑事法精神的。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第204页。）因而， 实质说实际上认为所谓的抽象危险，也必须是具体的、有其独立存在形式的一种结果。这就在实质上否认了那种抽象危险的存在。
第二，该危险状态作为犯罪人行为引起的客观后果，应该由司法者根据法律的明文规定去做具体的判断而认定，而不应被允许被告人反证。
为了否定那种处罚可能没有危险的行为，一些学者提出了“允许反证推定”的理论。如果被告人有充分证据来证明危险并不存在，那么就可免除其刑罚。如莱博（Rabl）认为，所有的犯罪均应以结果为构成要件……所有的危险犯，为肯定其可罚性，在诉讼中都必须确定行为人的态度具有危险性。例如抽象危险犯。法条上虽未对结果予以明文规定，但不能说单单实施了实行行为就足够了，否则就是纯粹不服从说的复活了。这是要从基本上否定的。所有危险犯无一例外，都是立法上的推定，这种推定在诉讼中无需证明，但可以反证，因在某种特殊情况下有可能处罚客观上完全无害的态度。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。）持相同主张的还有休雷达。 他以危险证明的难易程度为基础，认为保护特定的具体法益的抽象危险犯，未发生危险时，基于不会发生危险的反证不成立犯罪。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。 ）我国学者鲜铁可也持该种观点，他认为，在确保重大客体免受侵害的前提下，为了不致于打击面太宽，我们在设置抽象危险犯时，又增加了“允许反论成立”的补救措施。这种反证，是对虽然出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为，但在实际上并不存在任何危险，当然包括不存在抽象危险的证明。如果这种反证成立，法官也可以此否定成立抽象危险犯。他进而指出，这种反证的证明义务不是法官，也不是检察官，而是被告。（注：鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，北京，中国检察出版社1998年版，第41页。）针对上述观点，一些学者提出了反对意见，如克莱莫（Cramer）认为，即使危险未发生，若行为人不能证明危险不会发生时也要承担不利后果，即被刑罚处罚是不公正的。诉讼中不应允许对被告不利的假设，因为这样违反“存疑以有利被告人为原则”的诉讼精神。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第231页。）。