从中美电池企业“马拉松”专利诉讼看专利撰写与部署策略
【摘要】在正面战场，从2003年开始，中美电池行业爆发专利战略大决战。战役发起人是全球最大的电池制造 企业 美国劲量公司。 中国 全行业凑钱应诉，败诉两次，最终获胜，极大地提升了中国企业的专利竞争能动性。 在背面战场，也从2003年开始，美国吉列、科博等企业釜底抽薪，发起 金融 大决战，一举占领中国各省市60—80%的市场，北京等发达地区外资电池占有率超过90%，中国出口的电池产品也改旗易帜，改由外资产品主导，这使中美专利大战演变为中方全行业支付诉讼费和律师费，美方个别电池巨头受惠的美国本土专利大战。 编辑。
【正文】。
一、两线作战六年结局，成败得失两相宜。
中美两国是全球电池两大制造基地。随着竞争的日益加剧，专利、金融大战相继爆发。
在正面战场，从2003年开始，中美电池行业爆发专利战略大决战。战役发起人是全球最大的电池制造企业美国劲量公司。中国全行业凑钱应诉，败诉两次，最终获胜，极大地提升了中国企业的专利竞争能动性。
在背面战场，也从2003年开始，美国吉列、科博等企业釜底抽薪，发起金融大决战，一举占领中国各省市60—80%的市场，北京等发达地区外资电池占有率超过90%，中国出口的电池产品也改旗易帜，改由外资产品主导，这使中美专利大战演变为中方全行业支付诉讼费和律师费，美方个别电池巨头受惠的美国本土专利大战。
由此看来，中国电池行业通过一次战略决战，实现知识产权崛起的目标已经落空。在大部分企业出口长期停滞，全行业凑钱打官司，骨干企业控股权纷纷旁落的情况下，中国企业仅仅在战术上打赢了一个337诉讼，但实际上已经在战略上输掉专利、金融两大决战。
为了真正实现技术和市场崛起，中国电池行业还需要沉下心来，做好专利的挖掘、撰写、部署工作，形成强大的专利攻防集群；也要对商业环境进行全面创新，加强中国企业的资本运作能力，避免国外巨头继续通过金融大战控制我国太阳能电池、汽车蓄电池等新兴行业。
二、全国总动员，80多企业老总齐聚宁波城。
美国劲量公司是全球最大的电池制造商，雇员1.1万多人，年销售收入约21亿美元。它有一项基础专利，已经做CIP专利申请4次以上，导致该基础专利被保护了30多年，累计已收和预收专利使用费数十亿美元。这个基础专利最近一次派生的CIP专利是US5464709号专利。就该CIP专利为主的无汞碱性电池专利包，美国劲量公司对中国制造企业的收费标准是：每个制造商支付100万美元入门费，另外就生产的每个电池支付2—3美分的专利费。按照100家付费企业，每年产量65亿只 计算 ，第一年支付专利费为2.3—2.95亿美元。
劲量公司已经成功压制美国国内电池巨头Duracell和Rayovac公司，使之接受劲量的专利付费条件。欧洲、日本电池巨头也已签约支付专利费。鉴于还有一些企业拒绝付费，在2003年4月28日，劲量控股公司与永备电池公司联合发起337诉讼，被告包括9家中国大陆公司，以及二十多家美国、日本等地电池公司。不久，十多家美国、日本、香港公司与原告签署保密协议，退出诉讼。还有一些被告，如美国金霸王等用其他方式退出诉讼。
全球无汞碱性电池年销售额约60亿美元，美国占一半。中国大陆生产的无汞碱性电池约80%出口，美国是第一大出口市场。为了捍卫海外市场，80多位企业老总汇聚宁波，共同选择美国应诉律师团队，并合议诉讼策略。在SARS肆虐中华的悲情时期，中国广大电池企业踏上了捍卫尊严与权益的北美应诉之路。
宁波会议的结果是：按出口份额、产能，应诉企业承担70% 法律 总费用，没有被诉的企业承担30%。至此，全国无汞碱性电池企业投入中美专利大战。
三、缺乏破坏创新性证据，中方两个程序和 文献 撰写瑕疵抗辩被驳回。
专利侵权诉讼的防火墙依次是程序瑕疵抗辩、专利不可执行抗辩、专利新颖性瑕疵抗辩、专利创造性瑕疵抗辩、专利撰写瑕疵抗辩、侵权豁免抗辩、在先使用权抗辩、不侵权抗辩等。中国公司依次提出了三个抗辩，输掉两个，赢了一个。
在第一次审理中，原告放弃权利要求8－12，认为被告仅侵犯权利要求1－7；中国公司主张原告在申请US5464709号专利的时候存在“不公平行为”，该专利应丧失执行力。
2004年6月2日，ITC宣告中国企业败诉，裁定侵权成立。其他地区立即有三个被告与原告签署保密协议，退出诉讼。
2004年10月1日，ITC推翻原来的裁决，认定原告的专利权利要求1—7违反《美国法典》35§112？2规定的“确定性要求”，应予无效，裁定侵权不成立；该裁定后来被联邦巡回上诉法院推翻，并发回重审。
2004年10月1日的裁决中，ITC认为：商业电池包含三个基本部分：阴极、阳极、连接阴极到阳极的电导体。电池阴极包含还原剂、 电子 释放化合物。电池阳极包含氧化剂、阴极释放电子的接收化合物。电导体连接阴极和阳极时，电子经过导体，创造能供电子设备使用的电流。
商业碱性电池原来包含二氧化锰作为阴极有效成分，锌作为阳极有效成分。但是，锌容易腐蚀，产生氢气，造成电池泄漏。为了解决这个问题，电池制造商们 发展 了一项新技术：采用汞齐锌粉做阳极有效成分。这样，电池腐蚀和氢气泄漏问题都得到了解决。但是，含汞电池的环保处理难题应运而生。 科学 家为探索减少汞使用量的碱性电池付出了大量精力。
争议的专利发现高纯度锌粉可以降低腐蚀。如果发明人撰写高纯度锌粉制备碱性电池的用途发明，其也许可以获得权利更稳定的专利；专利描述和撰写难度也更小。
但是，发明人尝试撰写一个更难描述的产品设计主题：商业电池用这种锌粉，减少汞添加剂用量的产品。于是，权利要求1写成了：一种化学电池，包含碱性电解液，包含二氧化锰作为有效成分的阴极，包含锌有效成分的凝胶阳极，其中电池包含的汞低于电池重量的百万分之五十，而且所述锌阳极在2.88A放电161分钟到15%放电深度，凝胶膨胀不超过25%。
关于专利权利要求的“确定性”，ITC说，权利要求1中“所述锌阳极”没有明确的在先引述基础。如果“凝胶阳极”被解释为“所述锌阳极”的在先基础，那么这个权利要求就变得毫无意义，因为仅仅测试电池，而不是用在确实完成的商业电池中的阳极经受了权利要求1描述的放电过程。
如果“所述锌阳极”被解释为测试集成到电池中的锌，那么“所述锌阳极”中的阳极就是多余的。ITC认为，对“所述锌阳极”在先引用基础的任何解释都无法导致本权利要求能够被理解。因此，ITC认为权利要求1不确定，应予无效，其余从属权利要求也一并无效。
但是，法院认为：在判例法上，不确定，是解释不通或者模糊性无法克服的意思。权利要求的确定性取决于相关词汇能否给出合理的意思，使该领域普通技术人员能够理解发明人主张保护的主题。法院认为，本案专利的权利要求可以解释得通；凝胶阳极就是“所述锌阳极”的前引基础。因此法院裁定，ITC关于专利无效的判决错误，命令发回重审。
四、中方更换新的文献撰写瑕疵抗辩理由，联邦最高法院表示支持。
在第三轮审理中，中方主张，争议专利的权利要求1—7违反《美国法典》35§112？1规定的“书面描述要求”：说明书应当包含对权利要求中发明主题的书面描述，描述发明主题实施的方式和过程。
此轮，ITC裁决书认为：根据法院对权利要求1的解释，凝胶阳极就是“所述锌阳极”的前引基础，那么权利要求1缺乏对发明主题的书面描述。
ITC的这个判断采用了两步分析法：
第一，按照法院的解释，如果凝胶阳极是完成的商用化学电池的阳极，那么“放电后”明确需要阳极按照规定的方式放电。该权利要求1没有引述其他阳极。ITC强调，说明书的测试电池或者其阳极在权利要求1中都没有被叙及，权利要求1中没有对化学电池的阳极与测试电池的阳极建立任何关系。说明书按照权利要求描述的放电方式唯一描述的电池是测试电池，而不是可商用的电池。
第二，对于说明书，ITC认为，说明书没有描述按照权利要求1描述的方式放电的化学电池阳极，它仅仅描述了按照权利要求1描述的方式放电的测试电池的凝胶阳极。这种测试电池必须把块头做得很大，根本没有商用价值，不可能是权利要求1描述的商用电池。