职务犯罪侦查预防非法取证工作机制研究
摘 要：司法实践中，之所以会出现职务犯罪刑事错案，其根源在于侦查阶段的非法取证。
非法证据排除规制的施行不仅给现行职务犯罪侦查取证工作机制带来了诸多挑战，也使其面临着有关非法取证方法法律规定的漏洞、取证观念的陈旧、工作衔接的不足、取证能力的欠缺、监督制约的乏力等诸多困境。
唯有从明确界定非法取证方法的排除范围，转变取证观念，实行公诉引导侦查工作方式，强化取证能力，健全监督制约机制等方面完善职务犯罪侦查预防非法取证工作机制，方能走出困境。
关 键 词：职务犯罪侦查；非法证据排除；非法取证；工作机制 中图分类号：D925.2 文献标识码 A 文章编号：1007—8207（2016）07—0101—08 收稿日期：2016—04—11 作者简介：胡江（1984），男，重庆人，西南政法大学法学院副教授，博士，研究方向为刑法学、刑诉法学；张雷（1992），男，重庆人，重庆市酉阳县人民检察院助理检察员，法律硕士，研究方向为刑法学、刑诉法学。
基金项目：本文系重庆市人民检察院2015年重点研究课题职务犯罪案件源头预防非法取证工作机制研究的阶段性成果，项目编号：CQJCY2015B07。
所谓非法证据排除规则，指的是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称。
也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。
[1]在当代，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，基本都确立了此项证据规则。
1998年，最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释中明确规定：以刑讯逼供或是威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言等不得作为指控证据或是定案依据。
然而，当时的非法证据排除规则标准是查证属实，因要求过高而难以有效实施。
[2]2013年1月，最高检发布《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》），对职务犯罪侦查取证工作进行了更为明确的规定。
2015年，最高检又出台了职务犯罪侦查工作八项禁令，其中明确规定严禁刑讯逼供以及其他非法取证行为，违反者将根据情节轻重予以行政处罚，构成犯罪的将追究刑事责任。
这些规定虽然使职务犯罪侦查取证工作更加规范，但同时也带来了新的挑战。
一、职务犯罪侦查取证工作机制 面临的现实挑战 一项法律的出台常常寓意着司法实践会有相应的变化，非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼规则，对职务犯罪侦查取证工作无疑会产生巨大的影响，原有的侦查取证工作机制将面临一系列挑战，因而更需要从源头预防非法取证行为的发生，构建合理的职务犯罪源头预防非法取证工作机制。
（一） 侦查取证的先导：对传统工作观念的冲击 侦查取证观念是职务犯罪侦查人员在取证工作中的思想归属和起点，也是侦查取证工作机制的先导。
当下，我国的职务犯罪侦查取证模式正在经历从职权主义到当事人主义的转变，也就是在尊重和保障人权的观念基础上，侦查取证工作需最大限度的保障当事人的合法权益。
然而，笔者在调查采访中了解到，大多数职务犯罪侦查人员仍然带有一种强烈的行政主义色彩，也就是学界所谓的侦查任意主义。
如一名受访的职务犯罪侦查局负责人所说：当下的职务犯罪侦查取证工作，很多工作细节和行为都是靠一线办案人员的自知自觉，并没有形成一种完整的可以予以推广的侦查取证司法观念。
非法证据排除规则的施行，不仅是一种制度上的规范，更是对原有的职务犯罪侦查取证工作观念的现实冲击。
它要求办案人员在侦查取证工作中，一定要考虑到是否侵害了当事人的合法权益这一尊重和保障人权的大前提，尽可能地去避免出现侵害当事人合法权益的侦查取证行为，并对已经发现的刑讯逼供等非法方法所取得的证据要及时予以排除。
当然，观念的转变并非一日之功，需要潜移默化。
检察机关职务犯罪侦查部门作为职务犯罪案件源头和预防非法取证的重点工作部门，其侦查取证工作观念的转变，对于非法证据排除规则的适用和发展，具有十分重要的推动作用。
（二）侦查取证的实践：对现有工作方式的挑战 非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼规则，其对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的辩护活动，以及检察机关、法院等的司法实践都具有深刻的影响，特别是给检察机关职务犯罪侦查取证工作方式带来了巨大的挑战。
⒈证据合法性的庭审调查和被告人庭审翻供的情况增多。
非法证据排除规则虽然对职务犯罪侦查取证工作产生的影响最为明显，但却是在审判阶段才能真正发挥作用。
鉴于审判阶段的非法证据排除程序更加便利，律师等辩护人在审判阶段的辩护机制更为完善等原因，当下对于职务犯罪侦查取证的非法性审查大多数出现在审判阶段，这也给职务犯罪侦查人员的取证工作带来了巨大的挑战。
根据笔者调查，35%的职务犯罪侦查人员遇到过被告人以侦查人员讯问时以给予自首立功等从轻减轻处罚的承诺换取其有罪供述，在审查起诉时却不予兑现；侦查人员在讯问时威胁其家人将受到不利影响导致其作出有罪供述；自己的有罪供述是在连续讯问后精神恍惚时所作出等为理由在法庭上翻供，提请法院进行非法证据排除。
而一旦被排除的言词证据是定案的必要证据，如若检察机关不希望法院作出无罪判决，职务犯罪侦查部门的办案人员就必然要在公诉部门撤回起诉之后重新开始新一轮的侦查取证。
这一切的变化都是对原有的侦查取证工作方式的挑战，因而从源头规范非法取证就显得尤为重要。
我国《刑事诉讼法》第四十九条中规定：公诉案件中由人民检察院承担证明被告人有罪的举证责任。
第五十七条规定：人民检察院应当对收集的证据的合法性加以证明，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。
由此，司法实践中越来越多的辩护律师对职务犯罪案件证据提出质疑，要求对证据取证方式的合法性进行证明，以期为被告人做无罪辩护。
然而，根据最高检公布的数据显示，我国职务犯罪侦查人员出庭率不到10%，许多基层检察机关的侦查人员出庭经验明显不足，这也对职务犯罪侦查取证中的证据合法性审查工作提出了新的挑战。
（三）侦查取证的效率：工作量增大与现有侦查技能间的矛盾 在对职务犯罪案件查处难度变大的原因问题调查中，54%的侦查人员认为是贪腐行为的日渐隐蔽化；76%的侦查人员认为是犯罪嫌疑人的反侦查能力增强；87%的侦查人员认为是抵抗心理日渐顽固。
综合而言，在社会高速发展的今天，各种不利的因素给职务犯罪侦查取证工作带来了一定的困扰。
面对犯罪手段的不断升级，掌握先进的侦查技能已经成为一种必要，如若不能熟练使用现代化的侦查取证技术，必然会影响侦查取证的工作效率。
然而，根据笔者调查，当下大部分基层检察机关的侦查取证手段并没有得到实质性的改进，80%左右的关键证据依然是通过审讯获取口供得到的。
自非法证据排除规则施行以来，侦查人员在取证之时还需要花费大量的精力和时间去证明其取证的合法性，加之侦查技能的局限，基层侦查人员的工作量与日俱增。
二、职务犯罪侦查产生非法 取证行为的缘由分析 职务犯罪案件侦查之所以会产生非法取证的行为，一方面是法律规定的缺失和漏洞，而另一方面则缘于司法实践的阙如。
（一）法律漏洞：非法取证方法的规定不够严谨 ⒈变相肉刑的范围界定不明确。
所谓的变相肉刑，指的是使用在肉体上不产生伤痕但却可以使犯罪嫌疑人遭受超越生理限度的痛苦，最后作出违背意愿供述的审讯方法。
对此，最高人民法院出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条明确规定：以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的供述，应当排除。
从司法实践来看，变相肉刑实质是使犯罪嫌疑人的肉体或是精神上遭受了剧烈的疼痛或是痛苦的审讯方法。
换而言之，变相肉刑的分辨界限在于痛苦的程度，也就是学界所说的痛苦规则。
在当下的职务犯罪侦查司法实践中，对于冻、饿、晒、烤或是其他给犯罪嫌疑人造成剧烈的痛苦或是疼痛的取证方法的认知虽有分歧，但是在事实和程度上的认定大体一致，最让职务犯罪侦查人员乃至于审查批捕、审查起诉人员难以认定的是疲劳审讯，即是因为疲劳审讯而排除非法言词证据的情况究竟该如何认定，毕竟职务犯罪在审讯获取言词证据的方法上，大多数情况都是靠时间。
对此，辩护律师普遍认为，只要连续讯问超过了24小时就属于疲劳审讯，依据是《刑事诉讼法》第一百一七其条：传唤、拘传持续的时间对于案情复杂需采取拘留或是逮捕措施的不得超过24小时，且必须保证犯罪嫌疑人有必要的饮食和休息时间。
然而，根据笔者调查，职务犯罪侦查人员普遍认为，讯问必须要持续到一个有效的时间点才能有所突破，而24小时作为一般人的生理支持界限，往往要讯问24小时后才能突破犯罪嫌疑人的心理防线，在这时候戛然而止，便会前功尽弃。
⒉威胁、引诱、欺骗的程度界定不明确。
在职务犯罪侦查取证的司法实践中，相对于变相肉刑而言，以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法获取供述的行为更为多见，而分辨的难点便在于这种非法方法对司法公正的影响。
威胁是指职务犯罪侦查人员采取威逼胁迫的方法使犯罪嫌疑人作出违背意愿供述的一种非法取证方法。
比较常见的有对身患疾病的犯罪嫌疑人恐吓不予治疗，威胁将对其近亲属采取强制措施，恐吓将对其采取暴力或是影响子女前途等手段。
笔者认为，受威胁者一般都会因恐惧而产生精神上的痛苦和不安，因此其言词证据应当予以排除。
然而，是否所有的威胁都必须排除所取得的证据，这也是一个认定难点。
相对威胁而言，引诱和欺骗的方式一般是交织在一起进行的，侦查人员往往是以欺骗的方式来进行引诱，最常见的方式是谎称同案犯已经招供，进而骗取犯罪嫌疑人的信任，一步步引诱其说出案件事实。
但在司法实践中，欺骗、引诱的方式比威胁更加难以区分，毕竟在侦查技巧中，某些侦查策略本就带有一定的欺骗和引诱性，而且欺骗、引诱的方式也很难造成犯罪嫌疑人精神上的痛苦。
当然，过于明显的欺骗引诱除外，因为此时获取的言词证据其客观性和真实性已然难以保障，而且在被发现后会带给犯罪嫌疑人精神上的剧烈痛苦。
⒊重复性供述可采性标准未界定。
在我国的职务犯罪侦查取证过程中，一般都不止一次对犯罪嫌疑人进行讯问，因而会产生多次供述，而重复性供述的可采性问题便产生在多次供述中。
犯罪嫌疑人一旦对犯罪行为供述了第一次，在后面几次的供述中大多不再抗拒，而进行重复性供述，关键就在于如若第一次供述是通过非法取证方法获取的，之后多次的重复性供述究竟是仍然采用还是一并排除。
对此，辩护律师普遍认为一旦经历非法方法取证，之后的供述仍然会受到影响，应当一并排除；而司法部门普遍认为只要之后的供述不是通过非法方法获取，便不能排除。
⒋瑕疵证据的合理解释不充分。
瑕疵证据的出现，虽有案多人少的缘故，但从法律上来说是不合程序的。
根据笔者调查，由于办案时间偏紧，许多办案人员在讯问后并没有仔细核对笔录上的签名或手印，或是没有填写完整的讯问开始和结束时间，导致笔录中个别页码没有签名或手印，如若这是定案的关键，无疑会给审查起诉工作带来巨大的影响。
对于程序瑕疵证据，《规则》第六十六条与《刑事诉讼法》第五十四条都规定了不能补正或不能作出合理解释的不符合法定程序的物证、书证，应当予以排除。
但其中的文义解释还需要做进一步理解，最明显的便是需要对合理解释做进一步的阐述。
按照《规则》的规定，合理解释指的是对取证程序的瑕疵作出符合逻辑和常理的解释，但如何甄别逻辑和常理却成为司法实践中控辩双方的一个争议焦点。
（二）观念陈旧：侦查人员仍受传统观念的影响 在调查采访中，50%的职务犯罪侦查人员不能完整回答出最高检八项禁令的内容；43%的职务犯罪侦查人员表示自己只是记得大概的非法证据排除规则规定，但是具体到取证工作中，并不能够完整的予以一一对应。
尽管近年来一直强调尊重和保障人权，但长期以来养成的重实体轻程序重打击轻保护等观念并没有得到根本改变，更多的是强调在不妨碍打击犯罪的前提下保护公民的个人权利，只有对犯罪者的严厉打击才是对公民个人自由的维护。
而非法证据排除规则的价值观念是充分的人权保障和有效的程序正义。
二者在司法实践中不可避免的产生了一定的观念分歧，因而影响到侦查取证工作的公正和实效。
[3] （三）衔接不够：职侦部门与公诉部门未形成合力 职务犯罪案件的侦查取证工作是一个从无到有的过程，侦查人员需要通过初查取证，讯问犯罪嫌疑人和询问证人取得言词证据，调取书证物证进行佐证等一系列侦查取证活动，逐步地查明案件事实。
而公诉部门对于职务犯罪案件的审查起诉，重点在于犯罪嫌疑人是否构成犯罪，如若构成犯罪，现有证据是否能在保证合法性和程序性的前提下拥有追究其刑事责任的证明力。
然而，根据笔者调查，司法实践中的职务犯罪侦查部门和公诉部门间的衔接少之又少，从而导致了对取证工作的理解不同。
职务犯罪侦查人员由于不直接参与法庭审理，极少在庭审中直接面对辩护人对于证据证明力和合法性的质疑，造成在证据合法性和程序性的采信标准上与公诉部门有较大差异。
因而常常出现公诉人员因证据证明力和合法性问题将案件退回侦查，而侦查人员认为现有证据已经可以证明案件事实，从而消极补侦，甚至出现不予补侦的情况。
（四）能力欠缺：侦查取证技能有待提升 侦查取证技能是一个广义的概念，包括侦查人员的证据收集能力、证据审查能力等。
虽然《刑事诉讼法》规定了可以采取技术性侦查、电子取证等一些有利于职务犯罪侦查取证的条款，但在司法实践中的表现却难以尽如人意。
在司法实践中，即便自侦案件的侦查在讯问过程中采用同步录音录像的手段固定询问过程，但是在具体应用中，同步录音录像并不能如期设置之初所愿发挥强大的证据效力。
此外，同步录音录像并不能较大的缓解犯罪嫌疑人由于讯问不公开化而造成的心理压力。
在司法资源并不充裕的情况下，尽管理论界、实务界都不断改革以提升物证技术和科学鉴定技术，以求利用物证、证人证言等外部证据定案，但不充足的鉴定资源及经费水准使得该项探索举步维艰。
因此，讯问仍被看作是获得口供并由此获取其他证据和证据线索最直接、最简便的方法，尤其是通过讯问获取的口供笔录可以直接作为法庭判决的证据，在获取所用时间及难易程度上都是其他证据所无法比拟的。
在当下的司法实践中，许多职务犯罪侦查人员在取证之时，只注重有罪证据的收集，忽视对无罪和罪轻证据的收集已然成为一种常态。
如由于对案件证据充分性标准的认识不足和办案能力的欠缺，往往出现问话不到位、证据提取不到位，收集的证据中无关证据多而关键证据少的现象仍然存在。
在受贿案件的侦查取证中，如若对于犯罪嫌疑人收受现金的讯问不到位，极有可能导致与行贿人以及相关证人的证言不能一一印证，因而影响到案件的侦破和对案件的定性。
（五）制约乏力：取证过程和证据审查缺乏有效的监督 当下，基于案件量大、司法资源紧缺等原因，导致在职务犯罪侦查取证过程中缺乏有效的监督。
在准确及时地查明案件事实真相的首要任务要求下，即在查明有罪人的嫌疑并予以惩罚，排除无罪人的嫌疑并予以释放的工作目的下，导致审查批捕、审查起诉等部门只求尽快地将案件事实查明，因而对侦查人员的一些违法违规行为审查不严。
而且在权力配置中，存在重配合、沟通，轻制约、监督的问题。
在审查批捕和审查起诉阶段，一旦出现可能存有非法证据排除的情况，办案人员往往采取一致相对功利的态度，如若该非法证据的排除不影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑，则该非法证据可以予以排除。
[4]相反，如若影响到定罪量刑，办案人员更愿意采取一种容忍态度。
究其缘由，还是监督机制不完善。
目前，在本级检察机关内部，存在纪检监察监督、业务部门负责人对办案人员的监督，案件管理部门监督三种监督机制，但是三种监督机制之间还缺乏有效的信息沟通，导致监督并未形成合力，没有真正取得实效。
三、职务犯罪侦查预防非法 取证工作机制的完善 （一）制度基础：非法取证方法的有效界定 非法证据排除规则要求职务犯罪侦查取证过程中要符合程序法的规定，但目前却缺乏相对应的程序性规定，须知有法可依、有据可查才能让法官办理的案件有章可循，才能让司法机关公正而透明的进行案件审理，才能让民众对司法权威予以认可。
所以，应当明确非法取证方法的排除范围，对其进行法律上的有效界定，以确保职务犯罪侦查预防非法取证工作的有效开展。
在修改法律需要较长时间的情况下，可以考虑出台相关司法解释来解决范围界定问题。
其一，对于变相肉刑中冻、饿、晒、烤等非法审讯方法，参考痛苦规则并不难进行界定，难点在于疲劳审讯的界定。
鉴于《刑事诉讼法》和两高的司法解释对于连续讯问的时间限制并没有给出明确的规定，司法实践中还是给职务犯罪侦查人员使用疲劳审讯非法方式留下了操作空间。
因此，笔者建议应进一步明确规定连续讯问的时长，即在《规则》第六十五条中明确：讯问至多不得超过24小时，每次讯问期间至少应给予犯罪嫌疑人6小时的休息时间，且两次讯问的间隔期间也不得少于24小时；对于老弱病残的犯罪嫌疑人，时间限制应当更加严谨。
其二，考虑到职务犯罪侦查取证中威胁、欺骗、引诱行为产生的现实性和多发性，在进行法律界定时应采用宽松式的解释。
笔者建议可以在《规则》第六十五条中增加一款严重影响司法公正的威胁、引诱、欺骗应当予以排除。
而严重影响司法公正的解释应从两个方面予以理解。
一方面，单就威胁而言，如若威胁已经对公民的良知和意识造成了很大的压力，明显给犯罪嫌疑人造成了剧烈的精神痛苦，此时应当予以排除；另一方面，威胁、欺骗、引诱严重影响了证据的客观真实性，可能会导致司法错案，影响司法公正，此类证据也应当予以排除。
其三，在重复性供述可采性问题上，应当采取学界同一主体排除的观点，如若后面几次的讯问主体与前次采取非法方法获取供述的讯问主体不是同一的，则之后的讯问主体获取的供述不受前次非法取证行为的影响。
鉴于许多犯罪嫌疑人分不清讯问主体的身份变化以及这种变化对自身的影响，重复供述可采性的前提必须是被讯问人在侦查阶段就拥有了辩护律师的帮助，或是讯问时必须明确告知被讯问人相关的程序和讯问主体的改变。