论法律实效

法律制定后,只有最后转化为人们交往行为中对其权利和义务的实际操守,才能使其从纸上的规则转变成人们行动中的法律

也只有这样,法律才能成为人们所期望的社会秩序的构造者和主体自由的保障者。

否则,法律只是中听而不中用的摆设。

在人类历史上,往往不乏制定的良好但又无法转化为现实秩序的法律,堪称在共和国历史上之宪法典范的“五四宪法”,虽然法良而意美,但终究没有转化成为我国的宪政制度,相反,因为它遭受到严重的破坏,最终是:其反倒成为人们对宪政秩序心灰意冷的根源。

同样,人们曾寄以厚望的“破产法”,不但没有像人们的期望那样,推出一个健全和完善的公司制法人体制,而且因为它的无法落实,反而使人们对公司制改革丧失了信心。

可见,“有法不依,还不如无法”。

一、法律实效的含义解释  如何界定法律实效的概念?这是具体理解该概念的门径。

那么,什么是法律实效?有人这样解释它:“……一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况,即法律实质有效性。

”我们以为,该界定的前半部分是成立的,说法律实效法律实质有效也就无妨大碍,但在其后加上一个“性”字,则值得商榷。

因为法律实效实质上已经不是法律自己的内在属性,而是法律效力社会延伸。

我们认为,可以对法律实效的概念做出如下的界定:  法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式,是应然法律效力实然化的情形,是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实际状况。

因此,法律实效实质上表达着法律的实现过程。

法律效力概念的这一界定,内在地包含着如下几个方面的内容:  第一,法律实效概念中所讲的法律是指国家实在法。

我们知道,纯粹法理学是以国家实在法为研究对象的。

并且根据这一理论主张,法律只能以国家实在法律方式存在。

然而,纯粹法学不应当对自然法学和社会法学的努力视而不见,因为事实上,确实还存在着像宗教法那样的规则体系构造人类交往秩序的事实,同时也存在着像民间法那样的规范模式组织民间秩序的存在。

国家法事实上介乎宗教法和民间法之间,它既有应然理想,从而表现出其神圣的一面,又需实然兑现,从而表现出其对人们交往行为关系的现实调整功能。

在另一视角上,它不像宗教法那样以理想而害现实,也不像民间法那样,以现实而伤理想。

正因为如此,在当今宗教法力量还十分强大的国家(如伊斯兰世界),都在借用国家法的机制来贯彻某种宗教宗旨(当然,与政教合一的纯粹宗教法截然有别);而在那些民间规范仍然具有重大影响的国家和地区,人们也试图以国家认可的方式把其有现实价值的内容上升为国家正式法。

尽管在现代民主国家的国家实在法对宗教法和民间法都采取了一种明显宽容的态度,但这不是说国家法可以放任宗教法和民间法取代自身,也因如此,纯粹法理学可以用宽容的心态对待以宗教理想法、自然法等为研究和思辨对象的自然—价值法学,也可以善待以民间实在规则(民间法)为主要研究对象的社会—人类学法学,但它自身研究的边界却是国家实在法本身,因此,纯粹法理学上所讲的法律实效,也就严格限定在国家实在法的范围之内。

否则,法律实效的概念就会变得漫无边际,对人们而言,就无所适从。

第二,法律实效法律效力的实现样态和方式。

法律实效法律效力是紧密相关的两个概念。

一般说来,法律效力的状况在逻辑上限定和规范法律实效的状况和范围。

并且在国家实在法上,它们两者是一种逻辑递进关系,即法律效力在先,法律实效在后。

法律效力法律实效的逻辑规范形式,法律实效法律效力社会经验事实(虽然,这里所讲的社会经验事实,当然有别于社会法学所讲的“活法”或“行动中的法”,但是,它们之间还是具有内在的关联。

当我们将认知视野挪置到法律社会学的视角时,所谓“活法”和“行动中的法”的概念,也就被赋予了实在法之实效的意义)。

但两者的区别也是明显的,如法律效力应然的,而法律实效实然的;法律效力预示着一种可能性,而法律实效表现着一种现实性;法律效力注重普遍的形式,而法律实效则表现着法律效力的具体实现样式;法律效力法律内蕴的属性,而法律实效则是法律社会学意义上的延伸,法律效力是一个恒定量,而法律实效则是一个变量等等。

法律效力作为法律社会发挥作用的内在属性,只有在实践中外化为法律实效时,才能够在量上衡量其大小,否则,即使效力再强的法律,也只能停留在规范层面,对于人们的实际交往行为没有实践意义。

甚至在一定意义上讲,法律实效就是法律效力的实践目标。

这一目标的实现,意味着法律已然从形式的规范世界转化为人们实质的行动世界。

在这个意义上讲,法律实效之不存,意味着法律只是一种摆设,而没有成为人们行动的准则。

第三,法律实效实然的。

自从休谟对事实(是)和价值做出明确的区分以来,实然应然这两个概念就成了人们分析社会政治问题时经常运用的一对对应的、甚至对立的概念范畴和分析工具。

正如前述,在法律效力法律实效问题上,也存在着这种区分。

前者表达应然,后者展现实然

尽管应然实然在实践中往往是有冲突的,但绝不应过分夸大两者的冲突。

事实上,人们以划一的规则来调整和规范多元的行为,本身就表明了应然(规则)和实然(多元行为)的结合。

否则,法律作为一种应然规范存在就毫无意义了。

应然实然是相对的概念。

对于自然法学者们所设定的价值理想而言,实在的法律规则自然是实然的;但对于法律实效而言,实在法律规则却为应然的。

法律实效作为一个实然概念,就是在和法律效力应然性相对的意义上讲的。

因为对于法律实效而言,法律效力仍然是一种价值理想,只有法律实效,才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实。

所以,法律的运作,其基本目的就在于取得法律实效

第四,法律实效还意味着法律的实现。

法律实现问题,和法律实效一样,是一个法律社会学上的问题。

对此,学人们有不同界定,如有人认为:“法律的实行,或称法律的实现、实施,是指法律在实际生活中的贯彻。

它主要体现在两个方面:一个是凡行为法律调整的个人和组织遵守法律;另一个是主管执法、司法机关执行和适用法律

”还有人在对法的实现进行专题研究时认为:“法的实现,是法的规范的实现,是法的规范要求转化为人们行为”:“……法的实现的完整过程可以分为三个顺序相连的阶段,或者说三个系统:法的规范系统—法的实施系统—法的实现的结果系统”。

这样,法律实现就被当作从法律规范制定到人们按照法律实际地享有权利和承担义务的全过程。

尽管这种说法在广义上没有什么不妥,但我们还是倾向于法律实现,就是法律规范内容在人们交往行为中的具体落实。

可见,法律实现是一个关于法律转化为人们行为的整体性概念。

法律实现相比较,法律实效则是一个过程性概念,它表明法律实现就是法律不断在人们行为中产生实际效力的过程。

前已述及,法律效力是一个恒量,而法律实效是一个变量,法律实效可能完整地表达法律效力,但那只能是当法律失效之后才能做出“定量”结论的。

这表明,在法律生效期间,法律实效是反复地体现在人们法律规范根据的交往行为中的。

只有在主体交往行为中所结成的具体关系中,才能真正表明法律实效

法律是可反复地适用于其有效期间和空间内的所有具有法律意义的具体事件和行为的。

因此,法律实效一方面具体地表现在主体依法反复地交往行为的各种行为或者反复地出现的各种事件中,另一方面,这种具体地表现在人们依法交往而形成的社会关系中的法律实效,在最终意义上(法律运作的最后结果)抽象或者整合成为法律实现(法律效力的整体的、最终的现实结果)。

最后,法律实效事实上就是法律实质效力

学界通常把法律效力分为形式效力实质效力两种情形,对于前者,学界并没什么歧义,它所指的就是法律在逻辑上的效力,是指一种可能性。

但关于实质法律效力所指的是什么,人们却有分歧。

如有人这样界定法律实质效力:“法律实质效力法律内化为主体的价值认同并真正被人们所自觉遵守。

它也是衡量法律是否真正有效的最终标志。

”也有人指出:“法律实效……即法律实质有效性”。

我们倾向于后一种看法,因为法律是否内化为主体的价值认同,是法律效力实现的条件之一,它既不是法律的形式效力,也不是法律实质效力

与此同时,法律实质效力法律实效)的产生还需要其他条件,诸如国家强制力量的外在保障,相关的法律设施等等。

这些条件具备,并不一定法律必然产生实效,形成实质效力

在我们看来,所谓法律实质效力,就是法律应然的规则转向实然法律权利和义务运作(被法律主体享受或承担)的事实。

法律实质效力,就是指其实效

这正如我们讲法律上的平等是形式平等,而事实上的平等是实质平等一样,仅仅置于法律规范层面上的法律效力,只能是形式效力,只有转化为人们法律权利和义务实际享有—法律实效的时候,法律规则的形式效力才能转化为实质效力

可见,法律实质效力就是法律形式效力的事实化,就是法律实效的展现。

所以,法律实效就是法律实质效力

二、法律实效的现实样式和条件  法律实效在实践中常常以不同的样式表现出来。

那么,它究竟在实践中有哪些样式?我们认为,法律实效在实践中一般通过三种样式来实现,即自治样式、强制样式和混合样式。

第一,法律实效自治样式。

这是指法律通过人们自觉的法律意识被贯彻、落实到人们交往行为的事实中去。

我们知道,法律之制定,不是为了某些或某个人或事而为,那是当一个社会奉行个别调整时代“规则”的任务。

法律作为一种普遍性调整方式,它针对着在其管辖范围内的所有人和事。

因此,法律真正要有实效,就需要人们自觉的法律意识来维系。

这种意识的存在,可以使法律事半功倍地运行到人们依法而为的交往行为中。

法律实效自治样式,在法治越发达的地方越明显。

因为在那里,法律已经被贯彻为人们日常生活的内在内容。

缺乏规则规制的生活,被视为是社会或主体失范的象征。

这种情形之实质,在于以市场经济、民主政治和多元文化为依托的人们交往行为的特征。

在此意义上讲,根据法律的生活其实就内在于人们的经济、政治和文化生活方式当中。

当然,自治样式的养成,还需要和法律赋予人们自治条件以及人们实际的自治能力相结合。

法律不允许任何个人权利的存在时,自治样式的法律实效就殊难形成,因为没有权利相伴的义务只能是单边主义的,它不可能激发人们法律的自觉热情。

同时,人们自治能力也很重要。

当然,一般地说,自治能力的高低是人们自治的实践中学来的,但一些落后国家引进现代法治模式后所引发的长期社会混乱,提醒我们通过外在的教化对人们自治能力的培养是不可或缺的。

这大概正是孙中山强调要“训政”的原因所在。

第二,法律实效的强制样式。

当然,即使在法律意识再高的国度,仍然存在着通过外在的力量将法律规则贯彻到人们的交往行为中的问题。

原因在于:其一,任何一个社会都不能消灭、排除反社会成员的存在。

在以往的学理中,人们基于某种理想声称要消灭犯罪,事实上,不要说相关的经济、政治和文化条件不可能使犯罪现象在人类社会销声匿迹,而且仅仅出于人本质的观察,犯罪或其他违法行为只能设法减少,不可能被完全消灭。

因为“性本恶”也罢、“好利恶害”也罢,法律产生的人性基础早已注定了强制因素在法律存在和运作中的必要。

其二,人类过失的存在,是任何科学尚无法控制的问题,因此,因为过失问题而导致的违法、甚至犯罪等越轨行为,就更是难以避免的。

因此,设置某种强制力量以督促法律的落实,对于容易有过失的任何个体都是必要的。

其三,不可抗力的存在以及人们在不可抗力面前自救能力的有限也决定了必须有一种凌驾于任何个人之上、但又对个体具有整合能力的力量之存在,而只要这种力量存在,本身就意味着强制力量在法律运作中之不可或缺。

正因如此,尽管人们强调要尽量减少和控制强制力量的作用范围,给人们自治以更大的空间,但要消灭权力而达到全面自治,则不仅是空想,甚至还有害无益。

只要个体不能完全自治地解决法律权利和义务的实现问题,不能完全解决法律实效,那么,一种外在力量的存在就是必然的,因为人们需要这种力量的帮助以解决或实现其在法律上的需要。

但权利一旦出面帮助整个社会及其个体实现权利和义务,则必然会带有强制的因素和力量。

因为强制是权力有效的根本特征之一。

不论是反映全体主体需要的法律还是仅仅表达部分人需要的法律,在这一点上并无所区别。

权力之于法律运行的不可或缺,正是法律实效强制模式产生的基本原因。

也正是强制模式的存在,才有效补充了自治模式的不足。

第三,法律实效的混合模式。

它是指既要借助法律主体意识结构中和法律的内在亲和感,也要依赖外在的强制力量得以保障的法律实效模式。

在广义上讲,任何法律实效,都既离不开人们自觉自愿的法律意识,同时也离不开国家强制力量的外在保障。

但自狭义而言,我们认为,只有司法活动(特别是行政、民事和宪政司法活动)才真正体现着法律实效的混合模式,这是因为,一方面,司法活动典型地体现着作为社会自治体的两造和作为国家力量代言人之一的司法机关共同参与的特点。

在这里,对社会自治体而言,他们是自治地参与到司法过程中的,即使被告,仍然在司法过程中拥有相当高的自主性,如举证、反诉、陈述、辩护等诸多方面的自主性。

而司法机关及其法官,尽管在其中只是充当判断者的角色,但它是代表国家的判断者,其权力来自国家法律的授权。

显然,在司法活动中,作为社会自治体的当事人自治地作用于司法活动(刑事司法活动多少有点例外);而作为国家强制力之代表的司法机关通过司法判断把强制力量带入到司法活动。

所以,司法活动是典型的法律实效的混合模式。

弄清了法律实效的模式,需要继续探讨的是从法律效力法律实效的条件究竟是什么?我们认为,这一过程需要如下四种基本保障机制,它们是:  首先,法律机制。

法律自身就是法律实效应然模式。

法律自身是否反映了“事物关系的法的规定性”,是否表达了主体的需要,在规范设计上是否具有可操作性等都在应然层面决定着法律实效的大小。

因此,立法与法律实效息息相关,虽然,它不直接产生法律实效

“事物关系的法的规定性”,又被称之为“事物的法的本质”,是马克思在评述立法者的使命时提出来的,意即立法者的立法就要像自然科学家发现事物的规律那样去发现事物关系的规定性。

尽管法律不完全是,也不可能完全是科学规律的表达,但因为法律总是要调整人与对象之间的关系,因此,它不可避免地要以人们对对象的认知为限度,并尽可能地反映对象之间、人与对象之间的关系(“规定性”)。

这样,法律总是和人们对事物规律的认知相关联的。

在逻辑上,法律如果表达和反映了事物关系的规律,则会带给人们正面的、有利的法律实效,否则,要么带来的是负面的“法律实效”,要么不产生法律实效,因此,只是立法的浪费。

主体的客观需要是立法的直接原因。

法律总要或多或少地建立在主体的客观需要基础之上,表达主体的共同性意愿。

作为一种规范性的社会现象,法律一旦制定,不是作用于个别人,而是对其所管辖的时空范围内一切人都有效力实效

这就势必涉及法律如何能最好地被人们所接受的问题。

在人类法律史上,往往不乏制定的多但收效甚微的法律,如中国秦朝时期、隋朝时期的法律都是如此。

这种情形可谓之法禁多如牛毛,人民无所适从。

可见,法律能否表达主体普遍性的社会需要,是法律实效大小、强弱的重要前兆。

当然,法律人们需要的表达,只能就其共同性部分做出,至于主体的个别需要,只能被纳入以整体性需要为框架的法律中解决,否则,法律就不会产生一般的规范性,而只能退化为对个别需要和个别行为施加调整力的个别规范

当然,法律要保障其实效,还必须具有可操作性。

可操作性往往涉及着法律的技术性。

“工欲善其事,必先利其器”,这对法律要取得实效而言,完全适用。

法律的可操作性,既表现为法律在表达上的逻辑严谨,文字规范,含义清晰,具体内容与其所调整对象之规定性的吻合等等,还表现为法律必须具有可诉性。

法律的可诉性,是指凡法律规定的内容被违反或者人们的纠纷可以在法律上找到解决根据(具有法律意义)时都可以通过诉讼机制来解决和裁判的法律的内在规定性。

在一定意义上讲,法律的可诉性,是法律能够被付诸操作的最重要的象征,一旦法律不具有可操作性,则意味着法律只是一种象征性宣告,没有实质社会价值,也不可能更好地取得法律实效

因为法律本来是一种预防、解决纠纷的机制。

而在这其中,司法居于核心地位。

可诉性就是要赋予司法机关对法律上的任何争议,只要争议者提出诉讼请求,都有司法审查权。

只有这样,法律效力才能更好地转化为实效

其次,观念机制。

观念是行动的先导,与此相关,法律观念是法律行动的先导。

人之所以为人,就在于其行为是有意识所引导的。

法律行为作为人的理性行为,更强调相关法律意识的支配。

可以说,对人类所有行为而言,再没有比法律行为更需要意识支配的行为范畴了。

法律观念在任何存在法律社会都有,问题是何种法律观念。

如果从法律观念和现行法律的吻合程度视角分类,可以把法律观念分为和现行法律体系分裂的法律观念和与现行法律体系整合的法律观念。

前者是指尽管在法律主体的心理世界存在着法律观念,但它不是现行法律的同构者,相反,是现行法律的解构者。

在此种情形下,法律观念不但无助于现行法律效力转化为法律实效,而且还会严重妨碍这一转化。

例如以刑为主、行政司法不分、权力本位、宗族至上等中国传统法律文化观念,已经在严重地妨碍着中国法律进一步走向现代化,从而造成制度(规则)法律文化和观念法律文化的严重冲突。

后者则是指人们法律观念和现行法律规则是吻合的。

如果用社会学的术语讲,则是指法律从规则形态内化成为人们的观念形态,在一定意义上讲,法律观念的这种形态本身就是法律实效的一种表现,或者是法律实效的观念阶段(形式)。

有了这种形式,则在其引导下的主体法律行为必然会使法律规范更好地表现在人们的交往行为中,从而使法律实效更为充分。

所以,如何使法律规范形态转化为人们的“意识”形态,并在此基础上进一步发展为人们自觉地运用法律权利、履行法律义务的行为,就是法律制定后的重要问题。

因为只有在公民自觉自愿的法律意识保障下的法律运作,才是最能节约成本、提高效益的运作方式。

再次,组织机制。

如果说法律观念是法律实效的软推力的话(正是它,才导致了所谓“软法治”的出现),那么,仅仅靠这种软推力还不足以确保法律效力顺利地转化为法律实效

于是,与此相对应的硬推进机制—国家组织(国家强制力的载体)在法律实效产生过程中就是不可或缺的条件。

因此,以国家组织为载体的强制力量对于法律实效的产生而言不是可有可无的、无关紧要的,相反,一个强大而有效的国家权力组织系统永远是法律实效产生的最重要的保障机制。

我们切不可因权力必致腐败、权力往往对人类交往构成威胁,对社会公正形成妨害而将婴儿和洗澡水一起到掉!  我们知道,组织既有社会组织,也有国家组织。

法律发达史上,社会组织曾经对法律实效产生过重大影响。

如中国古典社会的保甲组织、家族组织等作为社会组织曾经作为国家法形成法律实效所借重的重要力量;欧洲中世纪的采邑,作为自治组织(市民社会),对于推进法律实效,也起到了重要作用。

到了近、现代,随着市民社会的蓬勃发展,市民社会组织也日益健全,它们对于法律实效的推进、甚至对于改进法律都起到了巨大的、甚至决定的作用。

当然,在推进法律实效的组织机制中,最重要的还是国家组织,因为上述社会组织事实上和其他社会主体一样,只是以其自觉的法律意识在运用法律权利和履行法律义务,当然,像保甲组织那样已经被国家法律赋予了部分执法权力的社会组织,则另当别论。

国家组织有无权威,能否通过其强制力量有效地保障法律的贯彻落实,制裁违反法律的现象,接受国民请求解决其纠纷等,都是保障使法律产生实效的重要条件。

最后,经济机制。

这里说的经济,既是经费意义上的,也是经营意义上的。

法治既是人类理性的集大成者,但同时也是需要付出高昂代价的一种社会治理方式(尽管它比其他社会与国家治理方式的代价—成本要低得多)。

因此能否在经费上充分地保障公权机关的执法和司法费用,能否健全执法和司法的设施,能否使公民通过执法和司法行为以较少的成本投入获得法律上较大、甚至最大的回报,就是导致法律实效的重要条件之一。

至于在经营意义上,法律实效总是体现在人们按照法律所进行的交往行为中,而经济活动是人类一切行为的基础。

因此,不同的经济经营方式对法律实效更起着决定的作用。

在计划经济条件下,尽管有和它相匹配的法律,但法律在那里往往形同虚设,法律实效也就几乎不存。

但在市场经营模式下,不借助规范,市场运行就难以完成,因此,市场经济模式和法律以及法律实效之间就这样“鸡生蛋、蛋生鸡”地相互促进着。

三、法律实效法律评估  人们面对付出了人力、财力和物力而制定的法律,总会对之进行各种评价,评价有各种方式,也可在法律的各个不同阶段进行,例如,我国“新刑法”于1997年制定伊始,就有截然不同的两种评价,一种是对该刑法典的过高评价,另外还有些学者冷静地看待这部刑法典,并对之提出了善意的批评和理性的评论。

如果以法律实效作为衡量的标准,这显然是一种“事先”的评价,也是一种预测性评价。

除此之外,当然还会有价值评价、事实评价等等。

事实上,最重要的法律评价应当在法律出现实效之时,因为这既是一种事后的评价,同时也能够真正体现评价的标准,使评价建立在实证的基础之上。

这种评价,就是法律评估。

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