民间规范与人权保障

中国法治的发展，自从清末以来，大体上走着一条向欧美学习的道路。特别是经由日本法治的成功，我们更多地透过日本，学习人家走向发达的路数，于是，以此为参照，对欧美法治、特别是欧陆法治的追求、借鉴、乃至照搬，就是我们法治建设的终南捷径。此种情形，自清末始、中经民国，直到如今，大体亦然。所不同的只是：如果说清末和民国还比较关注积极汲取民间规范、以资当下之法治建设的话 ，那么，始自“改革开放”的新一轮法治建设，则基本上未将中国本有的规范纳入考察的范围，反之，该种规范却因“保守”、“落后”以及不合时宜等等原因而被意识形态化地不断忽视。这种尴尬的情形，尽管在学界已经开始不断在反思，但中国法治、特别是立法的实践却并未对之做出必要的回应。与此相关，以法律为依赖路径的人权保障则基本上遵循着一条在立法上“给你人权”的道路，而不是在国民的日常生活中发现他们的“固有人权”。为此，在学理上重申当代民间规范之与法治建设中人权保护的必要关联，就并非多余。以下是笔者对此问题的初步思考。　　一、一国法制建设的出发点就是为了回应国民在交往行为中的人权要求　　大约近200年前，萨维尼在德国法制改革进程中，针对德国究竟要移植“先进”的法国法律还是在德意志民族自身的文化传统中总结出自身的法律，和蒂堡等法学家进行了激烈的论辩，并进一步得出了一个著名的结论：法律是“民族精神”的体现，他指出：“……法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性趋向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡。” 这就是历史法学派的著名结论—法律乃民族精神的体现。不过，这种民族精神是开放的，而不是相反。此后，尽管围绕着这一结论曾不断产生过各种截然不同的学术见解，但人类立法的使命以及因之而生的法定人权确因此而修改了航程—以《德国民法典》为例：

尽管德国人也向法国学习，制定了一部体系恢宏、包罗万象的民法典，但和《拿破仑法典》相比，德国民法典无疑是德国民族精神的体现，它对德国固有习惯规范的尊重，对德国民族精神的关注，是世所公认的事实，这在实质上体现了萨维尼的理论宗旨。可以这样讲：《德国民法典》在形式上以及一些法律原则上所体现的是类似于法国民法典的恢宏体系建构，但在具体内容上却并未放弃德意志民族的传统精神，反而因之而光大了德意志民族的民族精神 .从而在人权保障上，也体现着德国式的人权保障风格。　　这种情形也反映在《日本民法典》上。和德国类似，日本参照《德国民法典》的体系和内容安排制定了其民法典，但日本并没有在其民法典中放弃自己的固有价值和规范传统，直到如今，日本国民的民事生活、包括民事诉讼活动仍然充满着日本民族自身的特征 .　　陈述以上事实，是为了进一步说明：这种在尊重民族民间规范传统基础上生长起来的法律和法典，与国民的人权保障息息相关。人权自来就可在不同视角理解。其一是以某种“先进”的观念、理念来表述、记载人权，从而人权成为精英们对普通大众的设计、宣告、甚至施舍。至少自20世纪中叶以前的实践，基本上是启蒙思想家人权理念和设计的实践形态。尽管启蒙思想家的设计是人类思想史和政治实践史上最伟大的创造之一，但正如我们所知道的那样，没有所谓放之四海而皆准的人权标准，于是，以此理念出发来构造全球的人权实践，其实践效果往往有违初衷。近些年来，西方国家、特别是美国在推行其人权外交时所露出的顾此失彼、强词夺理的马脚，业已表现了此种人权标准和模式所存在的严重问题。 　　其二是以一个民族固有的生活方式和交往秩序为出发点所构造的人权体系。在我看来，一个民族对自己生活方式和交往秩序的选择，不独具有某种文化意义，而且它就是该民族现实权利的表达方式和制度结构。对这种表达方式和制度结构的轻易破坏或者废除，所导致的不仅仅是“破坏一个旧世界”，而且是新世界的门栏会距离我们越来越远。更甚者，可能与我们所追求的人权理念会南辕北辙。当代世界在后殖民时代所面临的种种困境，应当说就是对这种事实的一种注脚。这是因为包括人权在内的所有权利，乃是在主体生活的自我选择中成长起来的。尽管来自精英路线的说教、规制对权利的成长而言绝非可有可无，但仅仅靠精英们的理念，而对人们日常交往中的规则形式不加追问，那么，所谓人权，不论是法定的还是理念与理论设计的，都可能因脱离主体交往行为的实际而在实践中受到牵制。因之，立法如何尊重不同“类”的固有生活方式和交往形式，自身就表现着法律对人权的态度。　　人类不乏以种种“先进”的理念改造过所谓“落后”的生活方式的举措，例如欧洲殖民者曾经以西方标准对印第安人的改造，所导致的是这个强大种族的基本灭绝，于是，他们不得不在二十世纪后期在北美一些地区建立所谓“印第安人文化保护区”。事实证明，这是人类历史上最严重的生硬地破坏传统、践踏人权的事件。而如今发生在世界许多角落里的政治、经济和文化冲突，也每每与一些强势国家把其自身的人权理念强加给他国、他民族有关。撇开意识形态的偏见不说，它所导致的全球冲突和灾难已人所共见、人所共知。再如我国曾对云南永宁纳西人（摩梭人）的母权制和“走婚”制度，强制改革之，以使其符合“一夫一妻”制的“先进”理念，但实践的逻辑却与理论的设计唱了反调，其结果不但没有获得摩梭人的支持，在事实上，反而酿致了严重侵犯人权的事件。 　　这些事实，不得不使我们思考：一个国家的立法及其人权保障模式，究竟应当从某种人为的理念出发，还是从国民的生活方式出发？尽管这不能说是一个重大的权衡，但也是我们在制度建设的实践中经常要面对的问题，更是当下中国在大规模立法实践中所要随时面对的问题。对此问题的妥善解决，所收到的人权保障效果可能是事半功倍的；反之，对两者关系的不当处理，可能导致立法所能获得的人权保障效果只能是事倍功半。　　笔者以为，所谓人权，不是诞生在政治家、法学家或者哲学家的笔下或口头，诞生在他们笔下或口头的仅仅是有关人权的理论或理念。人权在本质上诞生自一个国家、一个民族、甚至一个社区民众的生活方式与交往行为实践中。人权无非是使人感到自主选择的幸福。如果在立法中以某种理念、而不是民众生活的经验事实出发去构筑法律内的人权保障方式，其结果恐怕只能是对民众自择的生活方式之生硬打破。它不但不利于人权保障，不利于人们在交往中实现他们固有的幸福，反而在某种意义上讲，甚至是对民众人权的践踏，是用某种善良的期待对民众刻意地带来不幸。为什么这样说呢？　　须知，在人们自择的生活方式中，本身业已含有他们的权利选择和实现方式。事实上，实践中的人权从来不是以抽象的人作为载体和目的的，反之，它只能是以具体的人作为载体和目的的。正如米尔恩所描述的那样，人权乃是和人的多样性紧密相关的一个概念。 即使像生命权、自由权这些被公认为是基本人权的权利内容，在不同的人群、不同的文化背景和不同的生活场合中，也具有截然不同的实现方式和表现机制。例如在佛教文化、。