“嫖宿幼女罪”存废论———基于儿童优先和非歧视原则的分析
联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《消歧公约》)与《儿童权利公约》是国际社会普遍认可的保障妇女儿童人权的重要国际法。中国政府分别于1980年和1991年批准了这两个公约，正式成为公约的成员国。作为国内妇女儿童保护法律的渊源之一，《消岐公约》和《儿童权利公约》中所确立的非歧视原则与儿童优先原则已经成为中国制定和完善妇女儿童保护法律所要遵循的基本准则。
给儿童以特殊保护并不是现代人的发明，在人类社会发展早期的一些法律中，例如《十二铜表法》、《摩奴法典》、《汉莫拉比法典》、《周礼》等，均有给予儿童以特殊保护的规定。随着人类社会的文明和进步，法律对儿童的保护愈发全面和细致。联合国《儿童权利公约》第3条确定了保护儿童①所要遵循的重要原则儿童优先原则及儿童最大利益原则,涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。中国《未成年人保护法》在2006年修订时吸收了这一原则的立法精神，规定：未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯.儿童优先保护原则意味着当成年人利益与未成年人利益发生冲突时，在立法、执法上均可以要求成年人出让必要的利益，以确保儿童权益获得优先保护。例如，对于发生在成年人之间的犯罪，在适用刑法时可以遵循疑罪从无、平等公开等原则，但当犯罪发生在成年人与未成年人之间时，儿童优先原则要高于其他刑法原则。确立儿童优先保护原则的意义在于为国家调整不同社会群体之间的利益提供明确的法律依据，并在此原则基础上营造出一个最适于儿童成长的良好社会环境。
非歧视原则是妇女儿童保护立法应当遵循的另一个重要原则。《消歧公约》把对妇女的歧视定义为：基于性别而作的任何区别、排斥或限制，公约倡导全面消除对妇女的歧视.《儿童权利公约》第2条规定了对儿童的非歧视原则:缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一个儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其它观点、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其它身份而有任何歧视。非歧视原则要求缔约国对本国儿童提供平等的、无差别的保护，该原则使得社会上的一些弱势儿童，例如女童、残疾儿童、违法犯罪儿童、有色人种及少数族裔儿童等，其权利可以获得更加有力的保护。
作为国际社会共同确定的妇女儿童保护法律的基本准则，儿童优先原则适用于儿童与成人群体之间利益的调整;非歧视原则既适用于儿童群体内部利益的调整，也适用于儿童与成人群体之间利益的调整。这两项原则是人类社会在儿童保护领域取得的最新、也是最重要的文明成果，是国际社会在妇女儿童保护问题上达成的共识，应当在各缔约国国内法中得到尊重和执行，任何与之相冲突的法律都应当加以修改或者废除。
嫖宿幼女罪，是指行为人嫖宿不满十四周岁幼女的行为。在1979《刑法》中，并没有嫖宿幼女罪这个罪名。与不满十四周岁的幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论行为人采取什么手段，只要双方生殖器发生接触，即构成奸淫幼女罪。1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中第一次对嫖宿幼女的行为进行了规定，条例第三十条第二款规定:嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。1991年，全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。从1979年到1997年之前，司法机关依据法律规定对奸淫幼女的犯罪行为一直保持着严打态势，对幼女的人身权利实行平等的保护，并不因个别幼女品行不端而有所区别。
然而，1997年修改后的刑法将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来，成为《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中一个单独的罪名。所谓嫖宿幼女是指行为人在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。根据《刑法》第三百六十条的规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
追溯嫖宿幼女罪独立出来的背景，得到这样一些信息：1997年刑法修改讨论中，有学者提出了将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张。对这个主张立法机关非常重视，认真讨论后，认为应当采纳。嫖宿幼女罪自诞生以来就一直存在争议：有学者认为应当保留此罪;有学者认为此罪应否单独设立值得深入研究;有学者则认为该罪欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改,[4]②建议将嫖宿幼女按照强奸罪论处;还有学者认为取消嫖宿幼女罪可以起到化繁为简的效果，且法益保护的全面性与严厉性不会减少，故而可以将该罪分解归入强奸罪与猥亵儿童罪。从学者争议的内容和范围看，多集中在刑法领域，实际上，从国际法确立的儿童优先与非歧视原则的角度分析嫖宿幼女罪，笔者认为该罪名同样存在诸多问题。
1997年《刑法》中设立嫖宿幼女罪,意味着《刑法》对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分：良家幼女和卖淫幼女。对奸淫良家幼女的行为仍按照强奸罪处罚;而对于奸淫卖淫幼女的行为，处罚力度与以往相比大大降低，取消了死刑、无期徒刑，只在五年以上有期徒刑幅度内量刑。这种按照男权社会对女性的道德要求对幼女进行划分，然后区别对待，给予不同程度保护的做法，违背了法律面前人人平等的法治基本原则以及对妇女和儿童保护的非歧视原则，是对部分女性的公然歧视，这在中国法律体系中是罕见的。
与同龄的男童相比，幼女在《刑法》中遭受性别歧视也是明显的：中国《刑法》规定，如果某成年男性以给付金钱财物等手段与不满十四周岁的男童发生性行为，该男子的行为构成猥亵儿童罪，男童成为猥亵儿童罪的被害人;而不满十四周岁的幼女在同样情况下则成为嫖宿幼女罪的被害人。猥亵儿童罪中的被害男童属于上当受骗，在法律上没有过错，不需要为自己被猥亵承担任何法律责任，也不需要背负任何道德压力;而嫖宿幼女罪中的被害幼女在法律上被认定是卖淫女，在被嫖这件事上，幼女有错在先，因此刑法减轻了对嫖宿幼女行为人的处罚力度。不可否认，现实生活中确有未成年人卖淫现象，但刑法修改时只增加了嫖宿幼女罪，没有嫖宿男童罪，昭示出法律对女童保持贞节的特别要求。