网络民意对司法的影响
陈澍。
摘 要：当网络民意的非理性与情绪化对上司法审判的公平性与合法性，激烈的民愤与司法审判产生了矛盾，究竟应当是法律至上还是民意为先？“江歌案”的被告陈世峰在日本获刑20年，“药家鑫案”的被告药家鑫在国内被判处死刑立即执行，两者具体案情不同但是故意杀人的罪行都极其严重。通过比较中日两国对两个案件的审判结果，网络民意在司法审判中究竟应当扮演何种角色值得深思。
前言。
2019年11月3日，江歌的妈妈在微博上贴出法院受理起诉刘暖曦（原名刘鑫）生命纠纷权立案通知书的照片，使得“江歌案”又重新回到了人们的视野中。2016年发生的“江歌案”，犯罪嫌疑人陈世峰的庭审辩解、江歌室友刘鑫的态度之反复无常令此案变成了一起“罗生门”。许多人支持对陈世峰判处死刑，江歌母亲江秋莲也向日本法院提交了众多网友签名请求判处陈世峰死刑的“请愿书”，而陈世峰经日本法院审判依照日本的刑法一审判处有期徒刑20年。与之形成对比的是多年前的“药家鑫案”，该案的审理同样引起了社会对法制的关注，不仅因为案件中药家鑫杀人的性质恶劣，还因为该案审判过程中法院审判程序中的一些做法实在值得商榷，再加上传媒对案件的渲染和宣传进一步刺激了民愤，网络民意的非理性与情绪化对上司法审判的公平性与合法性，激烈的民愤给司法审判施加了强大的压力，罪行严重但有自首情节的药家鑫最终被判处死刑。同样在巨大的民意影响下，中日两国法院给出了并不一致的答案，究竟网络民意在刑事审判中究竟应当作用几何，需要从中日两国的法律规定出发，将小前提案件事实纳入考虑，以两起案件互为对照来一探究竟。
“药家鑫案”发生于2010年，被告人药家鑫为西安音乐学院钢琴系大三的学生，于10月20日22时30分许驾驶雪佛兰小轿车途径西北大学长安校区外西北角学府大道时将骑电动车的被害人张妙撞倒，药家鑫下车查看时发现被告人张妙呻吟不止，因担心张妙记住车牌号会找自己麻烦即持尖刀在张妙的胸、腹、背处连捅数刀，导致被害人张妙身亡后逃逸，在逃逸过程中又撞伤两人。同月22日，公安机关找其询问被害人张妙被害案是否系其所为，药家鑫矢口否认。同月23日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案①。
就法院查明的事实而言，药家鑫撞倒张妙的先行行为，主观上应当是过失，其行为应当属于交通肇事的行为，至少应负道路交通安全法上的责任，但是否构成交通肇事罪，则要根据刑法中交通肇事罪的规定来判断，并不能简单地将行政责任和刑事责任等同起来。我国刑法中对于交通肇事罪的结果规定为“重大交通事故”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”②，而交通肇事罪的“重大”指的是“致一人死亡或者三人以上重伤”③。药家鑫将张妙撞倒，并未直接造成张妙死亡的后果，不符合交通肇事罪的构成要件，不能认定为交通肇事罪。
根据我国刑法的规定④，药家鑫基于想杀张秒灭口的心理故意实施了杀人行为，构成故意杀人罪无疑，只需考虑如何量刑的问题。药家鑫的辩护律师之所以提出“激情杀人”一说，其策略是想将量刑幅度降低到“情节较轻”的范围以内，但从刑法理论上来说，激情杀人是指本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死，被害人有过错是认定“激情杀人”的前提条件。被害人张妙被撞倒后记车牌号是为了维护自己的权益，并无任何过错，药家鑫的补刀杀人行为是临时起意的无预谋行为，但要称为“激情杀人”未免有些太过牵强。据此，药家鑫的行为确属情节严重，法院应当在死刑、无期徒刑及十年以上有期徒刑范围内量刑。药家鑫在次日由父母陪同到公安机关投案自首，按照法律规定⑤，可以从轻或减轻处罚，且药家鑫为偶犯、初犯（判决书中也确认了这一点），但是法律规定的既然是“可以”而非“应当”从轻或减轻处罚，就属于自由裁量权的范围，法院判决药家鑫死刑从法律适用上来说并未超出法律规定的幅度。
“江歌案”，一起三年多前发生在日本的普通刑事案件，近来因为江歌妈妈的微博再次引起关注，该案的案情大致是这样的：2016年11月2日晚，留学生江歌在日本被人杀害。凶手是其好友刘鑫的前男友陈世峰。媒体报道称，陈世峰杀害江歌的地点，正是江歌在东京所居公寓的楼道。当时刘鑫饱受陈世峰骚扰，于是向好友江歌求助。江歌出于朋友道义，让刘鑫借宿。根据邻居回忆，事發当晚，两名女子与凶手发生争吵，凶手想进屋内被两人阻止，随后一名女子从屋内关上门，另外一名继续与男子争吵。一阵打斗和撞击的声音之后，江歌身中数刀，倒于血泊之中⑥。最终，在日本检察官的建议之下，陈世峰经法庭审理被判20年有期徒刑。
“江歌案”之所以引起国内社会各界的广泛关注，一是因为法庭审理过程中陈世峰、检方、江歌的室友刘鑫三方对案件事实各执一词，演变成了一起“罗生门”事件;二是因为“万人签名”请求判决陈世峰死刑的请愿书在网络上广泛流传。但是，在如今的法治社会，民意并不能直接对一个人判刑，陈世峰该被判处何种刑罚依然应当取决于日本刑法的规定。首先，日本和中国一样，仍然保留了死刑，于日本刑法典第9条明确规定了将死刑作为一种主刑;其次，日本规定的适用死刑的罪名范围有内乱罪、外患诱致·援助罪、现住建筑物等放火罪等罪名，但实际上判处死刑的犯罪大多集中在故意杀人罪和强盗杀人罪这两个罪名上⑦。虽然日本属于大陆法系国家，但是在战后深受美国影响使得判例在日本司法实践中的地位愈发重要，法官通过长期的判决积累形成“量刑相场”⑧。从2012年起，日本判处死刑的人数每年都在2人左右（日本的犯罪白书公布的数据）⑨，一方面体现出日本法院在适用死刑时十分慎重，另一方面表明在日本适用死刑需要严格的条件。1983年，日本最高法院公布过一个对于死刑量刑考虑的标准，名为“永山基准”，具体包括：犯罪行为的性质、动机、犯罪样态即杀人方法的顽固性和残忍性、结果的重大性尤其是被害对象的人数、被害者家族成员的情感、社会影响、犯人年龄、有无前科以及犯罪后表现和情况⑩。其中，被害人数是一项非常重要的考虑因素：1950年至今，日本一共只有13例死亡人数为一人的杀人案件适用了死刑，而造成3人以上死亡的案件也并非全部适用死刑（72%）。由此可见，检察官在起诉过程中向法院求刑有期徒刑20年，已为日本刑法规定的单一罪名的顶格有期徒刑刑期，并无不当之处，法院经过审理一审判决陈世峰有期徒刑20年也是于法有据的。
（三）何以判处死刑？
同样的持刀杀人行为，为何在中日两国会产生截然不同的判决结果？从法律依据上来看，审理“药家鑫案”适用的是中国刑法，药家鑫的杀人行为性质十分恶劣，情节严重，依法应当判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，具体刑罚由法官根据具体案情自由裁量，自首如何从寬同样也属于法官自由裁量的范围，该案主审法官认为药家鑫的杀人行为恶劣故判处药家鑫死刑，按照法律条文规定并未超出合理的自由裁量范围。陈世峰在日本杀人，按照属地管辖由日本法院管辖并且适用日本刑法，陈世峰最终所获刑期在日本刑法规定的“死刑、无期或五年以上有期徒刑”的范围内，虽然中日两国刑法对于故意杀人罪的量刑幅度不完全相同但是两案都是在法定的量刑幅度内作出判决，日本刑法重视先例的特点使得陈世峰杀害一人的行为难以被认定为需要适用死刑的行为，日本东京地方法院一审判决陈世峰20年有期徒刑代表了日本司法系统处理该案的态度：陈世峰杀人情节恶劣但是被害人仅为一人，罪不至死，考虑到其情节的严重性故对陈世峰判处了单罪的顶格刑期20年。
“江歌案”的判决落幕之后，引起了笔者对于“药家鑫案”判决结果的全新思考。药家鑫真的有必要判处死刑立即执行吗？回归到死刑这一刑种上来说，死刑本质上是对人的伦理的全面否定，药家鑫作为一个21岁的大学生，没有劣迹前科，作为偶犯临时起意杀人，事后主动到公安机关投案自首，认罪态度良好，且其作为一个多次获得奖励的学生真的需要对其进行全面的否定，需要从法律上认定他没有改造的价值了吗？刑法的功能不仅应当包括对社会的经济补偿功能、对社会秩序的维护功能、对被害人的安抚功能，也应当包括对于犯罪人进行感化、教育、纠错和改造的功能，药家鑫的犯罪行为确实极其严重，但是却很难说药家鑫本身不具有任何的改造价值。
同时，我国刑法也确立了罪责刑相适应原则，虽然我国并不直接实行判例法，但是刑法的适用在时间和空间上应当具有衡平性，“同案同判”是一项符合人之常情的原则要求。与“药家鑫案”同期的“李昌奎案”，强奸并杀人、且连杀两人、连三岁的孩子也不放过、杀人后惟恐不死又实施绳索勒颈行为的罪犯李昌奎在被通缉后自首，仅因自首而免死B11，其主观恶性和犯罪情节都比药家鑫更加严重，但二审却能够被判死缓。两案相比之下，药家鑫受到的判决显得有些畸重，该案的死刑判决合法但并不是十分合理。
“药家鑫案”与“江歌案”除了持刀故意杀人的犯罪情节具有相似之处外，还有一个相似之处就是两起案件都引起了网络舆论的广泛关注。“药家鑫案”经过媒体的渲染和报道后，本该在法庭上运用法律进行的攻防有演变为媒体代表的民意与司法的较量的趋势，网络上大量的消息标题不一，但是都传达出同一个观念：药家鑫应当被判处死刑。就连北京大学教授孔庆东在某一视频网站上对药家鑫案的评论，也是激愤地称药家鑫“长着典型杀人犯的面孔”、 “一看就是罪该万死的人”、“自首不能减轻对他的刑罚”、“跑到天涯海角也要把你‘满门抄斩，这才是严肃的法律”、“药家鑫的名字就是杀人犯，三个金字摞在一起，就是三把刀”、“这样一个嚣张的人一定是有后台的”，孔庆东充斥着暴戾之气的言语赢得了部分网民狂欢式的热捧B12。网络上不仅随处可见认为药家鑫应当判死刑的观点，还充斥着种种妄加的揣测和指责：“药家鑫是富二代、官二代”、“法院不判死刑就是司法不公”、“谁说药家鑫是好学生，学艺术的文化成绩都差的不得了”诸如此类的观点铺天盖地，平日里观点百花齐放的网民却在药家鑫案还未审判时便已经有了舆论上出奇一致的结论——对药家鑫的判决非死刑不可。甚至一旦出现为药家鑫说话的声音，也会网络言论的洪流给淹没，比如开庭当晚，做客中央电视台《新闻 1+1》栏目的李玫瑾教授从犯罪心理学角度对案件进行了简要的评述和分析，她认为药家鑫连刺多刀的动作可能与其心里沉积已久的砸钢琴想法有关，仅仅是提出这样一种科学上的可能性，也受到了舆论的强烈谴责。在当时，网络舆论似乎走向了一个极端：凡是认为药家鑫可能不被判死刑立即执行的，都是不正确的立场。就连药家鑫案件的主审法院，也在开庭时向旁听审理的各界人士发放了调查问卷，询问旁听者对于药家鑫该被判处何种刑罚的意见，折射出司法机关在对待该起案件时也不得不更加小心谨慎，才有了此等日后回想起来有些啼笑皆非的行为。
当笔者在百度搜索框中键入“药家鑫”一词时，百度自动匹配的关键词除了“药家鑫事件”以外，还有一个令我颇感吃惊的关键词——“药家鑫死刑现场”。网络舆论似乎不止是担心药家鑫无法被判死刑，同时在药家鑫被判处死刑立即执行之后还要去担心死刑的执行情况，非得来个“眼见为实”。网民对于这样一起并不是十分特殊的刑事案件的关注到了一种罕见的程度，与舆论导向是分不开的。这一场全民的热议之后，药家鑫受到的判决从法律上看依然是合法的，因此似乎并不能说网络民意影响了司法公正，但是网络民意在药家鑫案中掀起的浪潮却也是无法忽视的，“立场正确”的网民也等到了网络民意最想看到的判决——药家鑫被判处死刑立即执行。
“江歌案”同样引起了网民的广泛关注，网民对于江歌案的关注最初是因为该案件的加害人与受害人都为中国人，再后来对案件的逐渐深入发现此案中还有一个关键的第三人——刘鑫，正是刘鑫状态的扑朔迷离令此案在网上引起了强烈的反响，使道德作为此案的另一条主线进入到了人们的视野之中，在这起事件中，法律和道德两条线相互交错。一般而言，违法的行为都有违道德，而违背道德的行为却未必违法，但此案中刘鑫若是主动锁门而非因怯懦不敢开门，那事情的性质就变味了。网民热议的起因也正是对道德和法律二者关系的审视，法律是保障公序良俗的底线，它理应是第一位的，但是法律与道德二者并不存在非此即彼的关系，正义的维护，既需要法律约束，也需要道德约束，只有法律和道德共同发挥作用，正义之火才永远不会熄灭B13。
在该起事件发生一年多以后，本已日渐平息的讨论因为对被告人陈世峰的审判开庭而再起波澜。网络民意再次掀起了一场声势浩大的讨伐运动，江歌母亲的请愿书在网上广泛流传，甚至传出了“33万人签名就能判陈世峰死刑”这样一种说法，这实际上再次体现出了网络传言流传的迅速性与不准确性，日本同样是一个法治国家，日本的法官作出判决的基准依然是事实与法律。诚然，日本之前确有因为众人签名而判处死刑的案例，但是仅为极个别例外，且犯罪人有劣迹前科或其他“永山基准”确立的考量因素，日本法院不可能也不应当简单地将“万人签名”作为判决死刑的依据。如果从另一个角度看，将签名视为民众宣泄和表达情绪的一种手段，那么这种“立场正确”无可厚非，但是应当理性地看到民意的“立场正确”并不等于法律上的“立场正确”，刑法要使得犯罪人罚当其罪，才能发挥司法维护社会稳定的作用。
对于陈世峰最终被判处20年有期徒刑，许多网友也对此表达了疑惑和不满，一方面是因为认为判决过轻，另一方面是担心陈世峰被提前释放。但是理性地来看，日本的刑法中并未规定减刑制度，意味着陈世峰需要服满20年有期徒刑的刑期，即使20年有期徒刑在许多人看来偏轻，只要这个判决是合乎日本法律的，我们就应该尊重它，日本法院用判决给予了民意以回应：民意不应该凌驾于司法之上。
“江歌案”刑事判决早已随着陈世峰不再上诉尘埃落定，网民的讨论也已日渐平息，时至今日网民们似乎已经淡忘了这一场“立场正确”的狂欢回归到平静的日常生活之中，只是作为一个法律人，我更加希望日后的网民能够以理性来替代简单的“立场正确”，希望日后非理性的“立场正确”的发挥空间越来越小、司法公信力能够越来越强，也更加希望类似的悲剧不再重演，社会能够更加和谐稳定。
“药家鑫案”与“江歌案”两相比较之下，网络民意似乎会更倾向于“杀人偿命”的传统观念而对司法有着消极的影响，两案结果不同在一定程度上是受网络民意的影响大小不同所致，体现出了中日两国法院在这两起案件上对待网络民意的不同态度。但是，唯物辩证法认为，事物都具有两面性，网络民意固然可能会对司法带来一定的消极影响，但是其对于司法的积极促进作用也是不容忽视的。
网络民意对于司法机关的活动有着积极监督的作用，能够提升司法工作的透明度，在很大程度上促进了司法公正。网络民意的形成是一个民众广泛关注、广泛参与的过程，它令司法审判置于网络监督之下，增加了司法程序的透明度B14。2010年11月28日，华商网首次报道了药家鑫案后，引起了网友的热议。在强大的舆论压力下，西安市检察院对案件进行了多次调查取证，确保案件事实清楚，证据确实充分;一审开庭审理时，法院安排了多达500名庭审旁听人员。网络舆论凝结成强大的力量，使得司法机关办案时更加严谨公正，公开审理原则也得到了更好的贯彻执行。
从“药家鑫案”和“江歌案”中我们可以看到，虽然网络民意在法律上并不总是正确的，现代传媒的“快餐式阅读”使得网民获得的信息常常是片面的，但是网民的朴素的传统观念没有变，民众的正义观没有变，网络民意与司法的碰撞不会导致大众的正义观受到冲击，反而有助于现代化的法治理念深入人心。“药家鑫案”中关于交通肇事罪的讨论以及法院对于故意杀人罪定罪量刑标准的探讨，“江歌案”中对于日本刑法上故意杀人罪规定的解读，使广大网民能够从时间和空间两个维度来获取法律知识，提高了人民群众的法律素养。
和谐司法旨在通过沟通和协调的程序机制，强化司法体制决策过程的协商民主机制，构建有利于公众参与、民主商谈的社会共同治理的司法机制B15。和谐司法要求司法将法律和道德有機结合，实现良好的法律效果和社会效果二者的有机统一。网络民意与司法的最终目标实质上是一致的，即通过沟通、教育、权力平衡来体现和维护广大人民群众的利益，弘扬社会正义观以促进社会和谐。司法不能受网络民意影响但不代表司法就应该排斥民意，人民才是国家的基础。民意可以在某些方面弥补司法的缺陷，合理地吸收民意所作出的判决能够更好地为人民所接受，良好的沟通机制能够使得法院判决兼具合法性与合理性，从而保证法律能够更好地发挥调整社会生活的功能。
结语。
网络愈加发达的今天，网民表达的空间也愈发开阔。民意和司法在一定程度上会相互作用，民意可能影响司法，司法也能够引导民意。要想正确地引导民意，司法机关对待媒体的态度至关重要。司法机关应当将社会关注度高、影响重大的案件的相关信息及时公开，通过法律解读、判决说理普及法律知识，提升公民法律素养，进而提高司法公信力，起到正确引导民意、维护社会和谐稳定的效果。
法制经纬。
[注释]。
①药家鑫一审被判死刑民事赔偿4.5万，网易网，2018年1月6日访问.
②《中华人民共和国刑法》第133条.
③《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条.
④《中华人民共和国刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”。
⑤《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚……”。
⑥文峰：《江歌案，法律道义与责任的交织事件》，《长沙晚报》2017年11月17日.
⑦依次分别规定在日本刑法第77条、第81—82条、第108条、第199条和第240条.
⑧日文原文，对应中文可作“量刑惯例”或“量刑行情”理解.
⑨犯罪白书，日本法务省网站，2018年1月6日访问.
⑩参见郑超：《论日本的死刑现状与死刑基准》，载《日本法研究》第3卷（2017），中国政法大学出版社2017年版，第20—45页。
B11《云南一男子强奸杀害两人终审因自首悔罪获免死》，搜狐网，2018年1月6日访问。
B12罗朋：《“微”力量下的舆论审判——微博舆论对“药家鑫案”审判影响辨析》，《当代传播》2011年第5期。
B13参见文峰：《江歌案，法律道义与责任的交织事件》，《长沙晚报》2017年11月17日。
B14陈静，董晓华：《网络民意下的司法公正——以“药家鑫案”为例》，《天水行政学院学报》2012年第4期。
B15季金华：《沟通与回应：网络民意在和谐司法中的实现机理》，《法律适用》2010年第12期。
[参考文献]。
[1]文峰. 江歌案，法律道义与责任的交织事件[N]. 长沙晚报，2017—11—17（007）.
[2]郑超.论日本的死刑现状与死刑基准[J].日本法研究，2017，3（00）：20—45.
[3]罗朋.“微”力量下的舆论审判——微博舆论对“药家鑫案”审判影响辨析[J].当代传播，2011（05）：45—48.
[4]陈静，董晓华.网络民意下的司法公正——以“药家鑫案”为例[J].天水行政学院学报， 2012，13（04）：84—86.
[5]季金华.沟通与回应：网络民意在和谐司法中的实现机理[J].法律适用，2010（12）：10—15.
（作者单位：上海政法学院法律学院，上海201701）。