商标民事纠纷中类似商品的判断标准（上）
[内容提要]：本文结合司法实践和国内外立法从三个方面展开对类似商品判断标准的讨论。第一部分对类似商品的法律属性及相关概念作出了分析，第二和第三部分分别从正反两个方面就类似商品判断的依据、指导原则、标准和考虑因素等作出了讨论。基本观点是：1、类似商品的判断属于个案实事的认定问题；2、判断类似商品应注意对“类似商品”、“商品类别”、“商品的自然特性”以及“商品名称”等几个不同概念加以区分；3、《商标注册用商品和服务分类表》、《类似商品和服务区分表》及商标行政管理部门的有关“统一认定”不应成为类似商品的判断依据和标准；4、类似商品判断需要综合多方面的因素加以考虑，本文试图对此提出一个系统的和具有操作性的判断方法，包括判断指导原则、主观标准、客观标准和比较对象等。
知识产权纠纷之所以被人们普遍认为难度大、争议多，原因之一在于各项权利在范围上均不同程度地存在着“模糊区”，[1]如专利权中的“等同技术”，版权纠纷中对作品“独创性”认定。在商标民事纠纷中，商标权被人为划定成“禁”（禁用权）与“行”（专用权）的不一致。在“行”的方面，权利的效力仅及于核准注册的商标和核定使用的商品或服务（商标法第五十一条），但在“禁”的方面，商标权人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标（商标法第五十二条第（一）项）。这里的类似商品、类似服务和近似商标就成了商标侵权判定中的“模糊区”。
2002年10月12日最高法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“商标法解释”），对类似商品、类似服务和近似商标的含义及判断标准等问题作出了具体规定，在规范意义上明确了认定的标准和方法，很大程度上缩小了这一“模糊区”。但笔者从近期各地法院的裁判情况中看到，实践中一些法院对有关问题依然存有不同理解，以至于就基本相同的案件事实，不同法院的判决却截然相反。尤其是在对类似商品[2]判断上的分歧，已给司法裁判带来了较大的不确定性。有鉴于此，本文作者在对相关问题进行初步探讨后，结合实践中的判例和国内外的立法情况提出一些个人观点，并期待得到学界同仁的指正。
《商标法解释》第十一条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。依据这一法定定义，笔者认为，在商标民事纠纷中判断类似商品首先应明确以下几个问题：
认定事实和适用法律是司法裁判的两个基本工作。通常情况下，事实问题和法律问题的差别是显而易见的，但在类似商品判断问题上却似乎显得不那么界限清晰。某法院的一份判决就认为：“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复…。[3]。
在笔者看来，以上观点就混淆了个案事实和法律适用的区别。类似商品的判断同驰名商标的认定一样，虽然在法律上规定了一系列的判断标准和要素，但说到底是一个事实问题，需要具体案情具体分析。与驰名商标一样，类似商品也是一个相对动态的概念，过去认为“类似”的商品，现在和将来并不一定同样地“类似”，反之亦然。严格地讲，商品的类似并不是由法官适用某个规范性文件而得出的结论。换句话说，类似商品作为一项案件事实不是“统一认定”的结果。个案中商品类似的结论应由相关公众作出评判，是相关公众客观存在的“一般认识”。法律上所谓的判断实际上就是对“一般认识”这一事实的查明（包括推定）。虽然认定事实有时也离不开法律上的依据，但两者的区别应是显而易见的。对此并不存在任何人为的统一结论和可对号入座的检索工具。如果撇开具体案情把这项工作交由所谓的权威部门“统一认定”，或直接比照《商品分类表》等文件获取结论，实际上等于放弃和转移了法院的部分审判职权。[4]本应由法院作出的判断却被与案情无关的检索结果所代替。同时，这个意义上的“参考”也不可避免的有将《商品分类表》作为法律依据之嫌。
在商标民事纠纷中，商品是否类似始终是与“混淆的可能性”紧密相关的，并与案情的各个方面有不同程度的联系。比如商标的知名度、商品的销售渠道等个案因素均可能一定程度地影响相关消费者对商品类似情况的认识。对此，国外的一些立法中有比较明确的规定，欧盟国家《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》在其立法动机部分就明确指出：“考虑到必须结合混淆的可能来解释相似的概念；考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或者注册的标记可能产生的联想，商标与其标记及商品或服务间相似程度”。
由此可见，“类似商品”显然属于案件事实认定中需要解决的问题，在判断上并不存在普遍意义上的“统一认定”，事先作出的与个案无关的类似划分不应被直接照搬。
2、类似商品与商品类别、商品名称和商品的自然特性之间的区别。
在判断类似商品问题上，将类似商品、商品类别和商品的自然特性三个概念加以区分具有十分重要的意义。
类似商品，在商标民事纠纷中应当严格按照《商标法解释》第十一条界定的含义理解。
商品类别，是商标主管部门为便于商标注册和管理而采取的对商品和服务类别划分的国际分类标准，主要体现在《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中（以下称“商品分类表”、“商品区分表”或“分类表”、“区分表”）。
商品的自然特性，是有关商品在客观方面的属性，是决定商品类别划分的一个因素。
商品的自然特性与类似商品的区别实际上就是商品类别和类似商品的区别，这种区别在“假冒”加“伪劣”的侵权案件中体现的最为明显。例如：某单位仿冒他人注册商标生产了不含药物成分的假药，如依商品自然特性判断，假药客观上并不属于商品分类中第五类的药品，但实践中并没有看到任何一家法院因此放纵了制假者的侵权责任。原因就在于该仿冒、伪劣商品在一般公众的认识中被误以为真，被作为相同或类似的商品看待。也就是说，消费者事实上已经混淆了相关商品之间的联系和产源。
与上述概念相关，在类似商品的判断中还有一个如何理解商品名称的问题值得讨论。一般认为，商品名称分为通用商品名称和特有商品名称。通用商品名称一般都有对应的国家技术标准，在《商品分类表》中也有明确的归类，如电视机、香水、茶叶。特有商品名称很多本身就是厂家的注册商标，其中多数可以按成分、功能和用途归入到相关通用商品名称中，如利君沙（琥乙红霉素颗粒—药品）、商务通（电子字典）、五粮液（白酒）。除此之外，现实中还存在一种包含了通用名称但又不是该类商品的商品名称，如冰红茶、无醇啤酒、录音笔等。
大致上讲，商品名称可以被理解为商品类别在形式上的反映，商品的自然特性则是商品类别在实质意义上的反映，但由于有些商品名称是由企业根据商业需要自行确定的，具有很大的任意性，其中一些诸如叫茶不是茶、叫酒不是酒的商品名称则不能“以名定类”。
实践中往往有人忽视商品名称在确定上的随意性，片面地将商品名称对应到《商品分类表》和《商品区分表》等“统一认定”中归类，并以此作为“类似”的结论，这就在判断类似商品的误解中越走越远了。事实上，商品名称对类似商品的影响是体现在判断标准的客观方面，而且这种影响仅仅是一种可能性。也就是说，在个案中商品名称可能成为判断类似商品的一个客观因素，这是因为相关公众在看待某些商品是否类似时有时可能会受到特定商品名称的影响。
总之，商品的类别与类似商品的判断没有直接联系，商品名称虽然与商品类别和类似商品存在一定程度的联系，但它既不能决定商品类别也不能决定商品的类似，仅仅可能成为判断类似商品的客观因素之一。这种可能性是否具有现实意义还完全取决于个案的具体情况。